В связи с изложенным предлагается внести изменения в ст. 4 проекта Типового соглашения и изложить ее в следующей редакции: "Ущерб, который нанесен инвесторам одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны в результате войны, гражданских беспорядков или иных подобных обстоятельств, подлежит компенсации в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 3 настоящего Соглашения".
Предложенная редакция ст. 4 проекта Типового соглашения позволяет четко определить обязательство принимающего иностранные инвестиции государства по выплате компенсации. При этом отсылка к п. 2 ст. 3 проекта Типового соглашения представляется целесообразной, так как в данной норме закреплено предписание: "Компенсация должна соответствовать рыночной стоимости экспроприируемых капиталовложений, рассчитанной на дату, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей экспроприации. Компенсация выплачивается без задержки в свободно конвертируемой валюте и свободно переводится с территории одной Договаривающейся Стороны на территорию другой Договаривающейся Стороны. С момента экспроприации до момента выплаты компенсации на сумму компенсации будут начисляться проценты по коммерческой ставке, устанавливаемой на рыночной основе, но не ниже коммерческой ставки по валютным кредитам (ЛИБОР) по шестимесячным долларовым кредитам". Данная норма будет, несомненно, более эффективно обеспечивать защиту права частной собственности иностранного инвестора.
В связи с выплатой компенсации возникает вопрос: если в результате гражданской войны (один из рисков, который, согласно ст. 4 Типового соглашения, подлежит возмещению) будет свергнуто правительство государства - реципиента иностранной собственности, обязано ли новое правительство нести ответственность за принятые международные обязательства государства-предшественника?
Для ответа на него необходимо обратиться к Венской конвенции о правопреемстве государств в отношении договоров от 23 августа 1978 г. Данный документ является многосторонним соглашением, содержащим универсальные нормы международного публичного права по вопросу правопреемства. Основные положения Конвенции признаны в качестве международного обычая <*>.
--------------------------------
<*> State Succession and Relations with Federal States, 86 ASIL 1 (1992) P. 15 - 17.
В ст. 2 Венской конвенции 1978 г. дается определение понятия "правопреемство государств" как смены одного государства другим в несении ответственности за международные отношения какой-либо территории <*>. Правопреемство государств - результат изменения суверенитета над определенной территорией. В случае, если политические изменения не приводят к существенному изменению суверенитета, новое образование будет считаться государством-продолжателем, а не государством-преемником.
--------------------------------
<*> См.: Действующее международное право: В 3 т. / Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. Т. 1. С. 433 - 457.
Исходная предпосылка, определяющая основы института правопреемства, - это стремление обеспечить стабильность международной системы, включающей в себя международное право, международные отношения и их субъектов. Одним из основных факторов, определяющих стабильность международной системы, является максимально возможная точность исполнения ее субъектами своих международных договорных обязательств. По этой причине главенствующим принципом правопреемства является принцип максимального сохранения действия международных договоров при замене субъектов международного права.
Сущность государства-преемника определяется механизмом правопреемства. В международном праве существует два механизма правопреемства: континуитет - автоматическое наследование (применяется во всех случаях "отделившихся государств"), и tabula rasа (лат. - чистая доска) - право выбора (применяется в случаях "новых независимых государств"). Хотя на сегодняшний день в науке международного права единая позиция по данному вопросу не выработана, общий консенсус на основе международного обычая можно определить следующим образом.
Механизм континуитета концептуально представляет собой своего рода автоматический переход международных договоров государства-предшественника к государству-преемнику. Государство-преемник независимо от того, продолжается ли международно-правовое существование государства-предшественника, обязано принять на себя все обязательства по международным договорам государства-предшественника, вступившим в силу на момент правопреемства. О принятии на себя всех обязательств государства-предшественника новый субъект международного права, как правило, извещает международное сообщество путем издания декларации. При механизме континуитета наследование международно-правовых обязательств происходит ipso jure, т.е. в силу статуса государства-преемника как продолжателя международной правосубъектности государства-предшественника.
Унаследованные договоры становятся действительны в отношении государства-преемника автоматически с момента его возникновения, т.е. с момента обретения им независимости. Автоматический характер наследования означает, что отдельное подтверждение со стороны государства-преемника о принятии им на себя обязательств по тому или иному международному договору не требуется. Если механизм континуитета потенциально применим в любом случае, то механизм tabula rasа, согласно Венской конвенции, применяется только в случае "новых независимых государств" (ННГ). Следует, однако, отметить, что данное ограничение было неоднократно отвергнуто как в юридической доктрине, так и в международной практике. Ряд авторов выступили с критикой такого правила, обвинив Венскую конвенцию в попытке создать правовой режим, применимый только в условиях деколонизации стран третьего мира <*>.
--------------------------------
<*> Koskenniemi M. The Present State of Research Carried out by the English-Speaking Section of the Centre for Studies and Research // State Succession: Codification Tested against the Facts, Hague Academy of International Law. Dordrecht Nijhoff, 1997. P. 96.
Основная суть механизма tabula rasа заключается в том, что государство-преемник, не будучи обязанным становиться участником всех международных договоров государства-предшественника, имеет право самостоятельно определить те международные договоры, в отношении которых оно принимает на себя права и обязанности государства-предшественника. Наличие подобного права выбора обусловлено стремлением защитить интересы ННГ на самом раннем этапе становления государственности и укрепления политической независимости. Использование права выбора дает ННГ возможность отказаться от выполнения тех международных договоров, чьи положения явно противоречат его политическим, экономическим и другим жизненным интересам. На практике преемство, основанное на tabula rasа, происходит следующим образом: депозитарий посылает правительству ННГ письмо с просьбой подтвердить его статус в отношении того или иного международного договора. По истечении некоторого времени правительство должно дать ответ, направив депозитарию дипломатическую ноту, о содержании которой депозитарий ставит в известность все страны-участницы данного международного договора.
Таким образом, в отличие от случаев автоматического наследования при осуществлении механизма tabula rasа отдельное подтверждение в форме уведомления посылается в отношении каждого международного договора, в некоторых случаях - в отношении каждой категории договоров. Международный договор, по которому ННГ подтвердило свои обязательства, будет считаться действующим в отношении ННГ ретроактивно, т.е. не с момента получения уведомления, а с момента приобретения данным ННГ независимости.
При разделении и распаде государств правопреемство можно рассматривать, исходя из природы субъекта (т.е. как сущность государства-преемника). В Венской конвенции 1978 г., используя данный критерий, можно выделить следующие варианты определения порядка правопреемства государств.
1. Правопреемство в отношении части территории. В данной ситуации часть территории государства становится частью другого государства. В этом случае договоры государства-предшественника утрачивают силу в отношении территории, являющейся объектом правопреемства. Договоры государства-преемника приобретают силу в отношении территории, являющейся объектом правопреемства (ст. 15 Конвенции 1978 г.). Следовательно, если государство А. заключило с государством Б. договор о защите капиталовложений и в данном договоре предусмотрена обязанность государства-реципиента собственности инвесторов другого Договаривающегося Государства по выплате компенсации в случае войны и гражданских конфликтов, то в указанной ситуации договор утрачивает силу. Государство С., к которому перешла часть территории А., не будет нести обязанность по выплате компенсации перед инвестором государства Б.
2. Новое независимое государство не обязано сохранять в силе какой-либо договор исключительно в силу того факта, что в момент правопреемства государств этот договор был в силе в отношении территории, являющейся объектом правопреемства. Эта норма применяется к государствам - зависимым территориям, за международные отношения которых было ответственно государство-предшественник. Следовательно, и в данной группе нет обязательства государства сохранять в силе международные соглашения, в том числе и в случае закрепления обязанности по выплате компенсации в договоре с государством-метрополией.
3. Когда два или несколько государств объединяются и тем самым образуют одно государство-преемник, любой договор, находящийся в силе в момент правопреемства государств в отношении любого из них, продолжает оставаться в силе в отношении государства-преемника (абз. 1 п. 1 ст. 31 Венской конвенции 1978 г.). Приведем пример. Государство А. заключило договор с государством Б. о защите капиталовложений, где установлен пункт о выплате компенсации инвестору другого Договаривающегося Государства в случае причинения ущерба его собственности в результате войны и гражданских беспорядков. Государство А. объединилось с государством С., в результате образовалось государство Д. Инвестор государства Б. вложил инвестиции в государство А., и после объединения государства А. с государством С. иностранный собственник лишился своего имущества в результате гражданских беспорядков. Обязано ли государство Д. в данной ситуации выплатить компенсацию иностранному инвестору? Да, обязано. Основание - ст. 31 Конвенции. Более того, в этой статье указано, что изменение данного условия возможно, только если государство-преемник и другое государство-участник договорились об ином. При этом необходимо уточнить, что такое положение договора будет применяться только в отношении той части территории государства-преемника, где этот договор находился в силе в момент правопреемства государства, за исключением случаев, когда государство-преемник и государство-участник договорились об ином. Поэтому обязанность по выплате компенсации государства Д. будет наступать, при соблюдении прочих равных условий, только если иностранный собственник вложит свое имущество на территории, которая находилась в пределах границ государства А.
4. Правопреемство государств в случае отделения частей территории государства и образования одного или несколько государств, независимо от того, продолжает ли существовать государство-предшественник, определяется следующими правилами: любой договор, находившийся в силе в момент правопреемства государств в отношении всей территории государства-предшественника, продолжает находиться в силе в отношении каждого образованного таким образом государства-преемника. Любой договор, находившийся в силе в момент правопреемства государств в отношении лишь той части территории государства-предшественника, которая стала государством-преемником, продолжает оставаться в силе в отношении только этого государства-преемника (ст. 34 Конвенции 1978 г.).
Например, государство А. и государство Б. заключили договор о защите капиталовложений, в котором предусмотрели обязанность по выплате компенсации при утрате собственности в результате гражданских волнений. Инвестор из государства А. вложил средства в государство Б. Через два года из государства Б. выделились С., Д., Е. и Г. и образовали четыре государства. Место осуществления инвестиций - государство Е. В случае лишения своей собственности иностранный собственник будет иметь право на возмещение ущерба, на получение компенсации на условиях международного договора, которому корреспондирует обязанность государства Е. выплатить соответствующую компенсацию.
Положительным моментом является и тот факт, что в Конвенции 1978 г. содержится механизм, закрепляющий порядок разрешения споров относительно толкования или применения положений Конвенции. Государство, используя принципы дипломатической защиты своих граждан за рубежом, может в интересах защиты прав своих граждан на территории государства-реципиента собственности использовать механизм примирительной процедуры, установленный в Приложении к Конвенции, обратившись с соответствующей просьбой к Генеральному секретарю ООН. Процедура предусматривает создание примирительной комиссии из мировых посредников. По итогам ее работы комиссия представляет свой доклад, который включает выводы о вопросах права и факта и рекомендацию, предложенную на рассмотрение сторон с целью облегчения разрешения спора. Следовательно, решения комиссии не носят общеобязательного характера для сторон.
При применении положений Конвенции необходимо учитывать, что в практике политического страхования сложилось широкое понимание термина "война", включающего в себя любые боевые действия, ведущиеся организованными силами национального или международного подчинения независимо от того, объявлена война или нет <*>.
--------------------------------
<*> Meron T. Investment Insurance in International Law. N.Y., 1976. P. 75.
Однако положения Венской конвенции 1978 г. не применяются к правопреемству государств, которое возникает в результате начала военных действий между государствами (ст. 39, 40 Конвенции). Следовательно, если в результате военной оккупации, а в последующем на основании мирного договора к государству С. перешли права на территорию государства Б. в результате объединения, вопрос выплаты компенсации, установленной в договоре о защите капиталовложений государства Б., остается открытым.
Поэтому, даже если в договоре о защите капиталовложений будет установлено, что при правопреемстве государство-преемник будет нести обязанность по выплате компенсации в случае причинения ущерба собственности инвесторам другой Договаривающейся Стороны в результате гражданских волнений, это не будет являться достаточным основанием для того, чтобы сделать вывод, что государство-преемник несет обязанность по выплате компенсации в любом случае и при любых обстоятельствах.
Вопрос о правопреемстве может быть поставлен и при коренной ломке общественно-экономических и политических структур и образовании на месте государства-предшественника государства с резко отличающимся от прежнего социальным содержанием. Вместе с тем данный вопрос в принципе не возникает, если в рамках одного и того же государства происходит неконституционная смена правительства: сохраняется государство как субъект международного права и все его международные обязательства, поскольку они связывают не правительство, а именно государство. В такой ситуации новым правительством может быть поставлен вопрос об отказе от некоторых договоров, особенно при изменении формы правления, если есть основания для такого отказа, предусмотренные правом международных договоров, а не об общем пересмотре отношения к своим международным обязательствам, характерном для правопреемства.
Как отмечает профессор С.В. Черниченко, в доктрине нет единства мнений по вопросу о том, возникает ли новый субъект международного права при радикальных социальных изменениях в результате революции или же, поскольку сохраняется государственность данного народа, смены субъекта международного права не происходит. Это проблема непрерывности (континуитета) и тождества (идентичности) субъектов международного права при социальных катаклизмах. При кардинальной перестройке общества и сломе старой государственной машины (например, в России в 1917 г.) право государства на отказ от договоров возникает не в связи с правопреемством, а в связи с коренным изменением обстоятельств (ст. 62 Конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Международное право / Под ред. В.И. Кузнецова. М., 2001. С. 62.
При этом все же стоит заметить, что обеспечить исполняемость государством-преемником тех договоров, которые ему невыгодны, на деле невозможно в любом случае, так как оно практически всегда вправе денонсировать эти договоры в общем порядке <*>.
--------------------------------
<*> В соответствии со ст. 56 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., если в договоре не содержится положений о выходе из него, участник вправе направить уведомление не позднее чем за 12 месяцев о своем намерении денонсировать договор. По истечении указанного срока договор утрачивает свою юридическую силу. В соглашениях о защите капиталовложений с участием Российской Федерации имеется положение о том, что договор остается в силе до истечения 12 месяцев со дня, когда одна из Договаривающихся Сторон направила письменное уведомление другой Договаривающейся Стороне о своем намерении прекратить его действие.
