В п. "d" ст. XXX Соглашения об МВФ прямо указано: "К платежам по текущим операциям отнесены без ограничений платежи, подлежащие выплате в форме дохода от инвестиций; все платежи, подлежащие выплате в связи с ведением внешней торговли, услуг" <*>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Вопросы, касающиеся свободного перевода капиталов с территории одного государства на территорию другого, рассмотрены также в монографии И.З. Фархутдинова "Международное инвестиционное право: теория и практика применения", включенной в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2005.
<*> И.З. Фархутдинов отмечает, что проблема свободного перевода капиталов и перемещения полученных доходов с территории одного государства на территорию другого касается в первую очередь беспрепятственного вывоза текущих доходов инвестора (дивидендов, процентов и других сумм, выплачиваемых в погашение займов) (см.: Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 167.).
Возвращаясь к национальному валютному законодательству, необходимо отметить, что в России принят Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" <*>. В ст. 1 указанного нормативного акта под валютными операциями понимается перевод иностранной валюты со счета, открытого на территории РФ, на счет того же лица, открытый за пределами территории Российской Федерации, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа. К валютным ценностям отнесены иностранная валюта и внешние ценные бумаги. Из перечня валютных ценностей исключены драгоценные металлы и драгоценные камни.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.
Согласно требованиям нового Закона о валютном регулировании, не допускается установление органами валютного регулирования требования о получении резидентами и нерезидентами индивидуальных разрешений (п. 3 ст. 5 Федерального закона от 10 декабря 2003 г.). Вместо получения лицензий Центрального банка РФ введено требование о резервировании при осуществлении расчетов в иностранной валюте между резидентами и нерезидентами в иностранной валюте. При этом сумма не должна превышать в эквиваленте определенный процент от суммы, на которую предоставляется отсрочка платежа, и срок. При этом сумма резервирования вносится в валюте РФ (п. 3 ст. 16 Закона). В день истечения срока резервирования сумма резервирования подлежит возврату.
Для нерезидентов установлено, что списание и (или) зачисление денежных средств со счета и на счет нерезидента осуществляется в порядке, который может предусматривать только два случая:
1) установление требования о резервировании нерезидентом суммы, не превышающей в эквиваленте 100% от суммы денежных средств, списываемых со счета нерезидента, на срок не более 60 календарных дней;
2) установление требования о резервировании нерезидентом суммы, не превышающей в эквиваленте 20% суммы денежных средств, зачисляемых на счет нерезидента, на срок не более 1 года (ч. 5 ст. 13 Закона от 10 декабря 2003 г.).
В соответствии со ст. 21 Закона сохраняется обязательная продажа части валютной выручки резидентов в размере 30% суммы валютный выручки. Нерезиденты, действующие на территории РФ, от данной обязанности освобождены.
В связи с изложенным представляется целесообразным определить понятие "нерезидент" и его соотношение с термином "иностранный инвестор". Согласно п. 7 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г., под нерезидентами понимаются: юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории РФ; филиалы и представительства нерезидентов, находящиеся на территории РФ; физические лица, не имеющие постоянного места жительства в РФ. Согласно ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", под иностранным инвестором понимается иностранное юридическое лицо, иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, иностранный гражданин, международная организация.
В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона об иностранных инвестициях если иностранный инвестор входит в состав участников российской коммерческой организации, она получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями и пользуется льготами, установленными указанным Законом. В то же время по валютному законодательству данная организация будет иметь статус резидента, следовательно, будет нести обязанность по обязательной репатриации части валютной выручки. Если иностранный инвестор вложит капитал в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ, что является по Закону от 9 июля 1999 г. формой прямой иностранной инвестиции, то он получит статус нерезидента и не будет нести обязанность по обязательной продаже части валютной выручки.
Исходя из краткого изложения положений современного валютного законодательства Российской Федерации возникает вопрос о том, насколько полно гарантия перевода доходов иностранных инвесторов отражена в актах валютного законодательства. Действующий Закон о валютном регулировании и валютном контроле 2003 г. исходит из закрытого перечня операций, связанных с движением капитала, и все операции, прямо не отнесенные к операциям, связанным с движением капитала, считаются текущими, т.е. осуществляются без ограничений. В соответствии с ч. 2 ст. 5 нового Закона, если порядок осуществления валютных операций не установлен органами валютного регулирования, валютные операции осуществляются, счета открываются и операции по счетам проводятся без ограничений.
Таким образом, в отношении обеспечения беспрепятственного перевода доходов от инвестиций валютное законодательство соответствует инвестиционному. Однако на этом соответствие заканчивается. Как было отмечено ранее, в действующем законодательстве имеется определенное противоречие, а именно отнесение к операциям, связанным с движением капитала, валютных операций на ряд трансграничных переводов коммерческих организаций с иностранными инвестициями.
Что же в таком случае понимать под беспрепятственным переводом за рубеж платежей? В соответствии с ч. 4 ст. 7 Закона о валютном регулировании 2003 г. расчеты и переводы между резидентами и нерезидентами при предоставлении резидентами нерезидентам коммерческих кредитов на срок более 180 календарных дней в виде предварительной оплаты в связи с осуществлением внешнеторговой деятельности осуществляются при условии выполнения требования о резервировании на срок до исполнения нерезидентом обязательств, но не более двух лет, суммы, не превышающей 50%, определенной на день осуществления предварительной оплаты. Далее. Согласно ч. 5 ст. 16 Закона о валютном регулировании 2003 г., для списания средств нерезидента в иностранной валюте или в валюте Российской Федерации со счета в банке на территории России до осуществления указанной валютной операции необходимо, чтобы нерезидентом была зарезервирована сумма в эквиваленте 100% от суммы денежных средств, списываемых со счета нерезидента, на срок до 60 дней. Таким образом, в этих случаях для того, чтобы нерезидент осуществил платеж в пользу резидента, необходимо выполнить обязательства, установленные валютным законодательством России.
В то же время, согласно ст. XXX Соглашения об МВФ, все платежи, подлежащие выплате в связи с ведением внешней торговли, относятся к текущим платежам, на которые недопустимо налагать ограничения согласно разд. 2 ст. VIII Соглашения об МВФ. Даже применительно к разд. 2 ст. ХIV Соглашения, допускающему возможность применения валютных ограничений, данное обстоятельство будет нарушением, так как разд. 2 указанной статьи гласит: "Государство-член, уведомившее фонд о своем намерении воспользоваться переходными положениями по настоящей статье, может сохранять те ограничения и переводы средств по текущим международным операциям, которые действовали на дату его вступления в Фонд". Как известно, Россия вступила в Фонд в 1992 г.
Однако о недискриминации в данном случае также нельзя говорить, так как недискриминация означает недопустимость со стороны любого государства умаления в правах какого-либо государства или группы государств по сравнению с правами, которыми пользуются все остальные государства, независимо от любой причины такого умаления <*>.
--------------------------------
<*> См.: Ушаков Н.А. Режим наибольшего благоприятствования в межгосударственных отношениях. С. 24.
Принцип недискриминации не исключает установления государством применения ограничений в отношении пользования правами в его взаимоотношениях со всеми другими государствами, поскольку это не умаляет прав какого-либо отдельного государства или группы государств <*>.
--------------------------------
<*> См.: Там же.
Ограничение права на распоряжение иностранной валютой не нарушает принцип недискриминации, поскольку является равным по отношению ко всем государствам. Согласно ст. 4 нового Закона о валютном регулировании, "если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила указанного международного договора". Следовательно, в случае противоречия положений актов национального законодательства России требованиям Соглашения об МВФ должен быть применен соответствующий международно-правовой акт.
Однако, возвращаясь к Соглашению об МВФ, все же стоит отметить, что государство-член может сохранять те ограничения на платежи и переводы средств по текущим международным операциям, которые действовали на дату его вступления в Фонд. При этом государство отменяет ограничения, сохраняемые по ст. ХIV Соглашения об МВФ, при условии надлежащего состояния платежного баланса страны. Данное положение находит свое отражение и в ст. 6 нового Закона о валютном регулировании, где устанавливается общее правило, что операции движения капитала осуществляются без ограничений. Закон допускает возможность введения органами валютного регулирования ограничений. Однако такие ограничения могут вводиться только в целях предотвращения существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса валюты РФ, а также в целях поддержания устойчивости платежного баланса нашей страны. Вместе с тем введение Законом режима "чрезвычайных временных мер", по нашему мнению, требует закрепления критериев наступления таких обстоятельств, как существенное сокращение золотовалютных резервов, резкое колебание курса валюты РФ, позволяющих однозначно определить наступление указанных случаев, являющихся основанием для введения органами валютного регулирования валютных ограничений. Предоставление права указанным органам самостоятельно определять основания и механизм применения соответствующих мер вступает в противоречие с требованиями Конституции РФ, допускающей ограничения гражданских прав только федеральным законом. Поэтому предметом регулирования Федерального закона должно являться не только установление исчерпывающего перечня чрезвычайных временных мер, но и законодательное закрепление механизма их введения <*>.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий к Федеральному закону "О валютном регулировании и валютном контроле" / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2004. С. 35 - 36.
Вместе с тем установление указанных валютных ограничений не противоречит обязательствам, принятым Россией в рамках статей Соглашения об МВФ, закрепляющих общее право государств-членов Фонда осуществлять контроль, необходимый для регулирования международного движения капитала. В частности, в разд. 3 ст. VI Соглашения указано: "Государства-члены могут применять меры контроля, которые являются необходимыми для регулирования международного движения капитала, но ни одно государство-член не имеет права применять такие меры контроля таким образом, чтобы ограничивать расчеты по текущим операциям или чрезмерно задерживать переводы средств в рамках завершения расчетов по обязательствам, кроме случаев, оговоренных в разделе 2 статьи ХIV". В то же время в разд. 2 ст. ХIV Соглашения установлено императивное правило, что государство-член может сохранять те ограничения на платежи, которые действовали на дату его вступления в Фонд.
Из данных нормативных предписаний международного акта следует, что валютные ограничения допускается применять к операциям, связанным с движением капитала, причем допускается применять только те ограничения, которые действовали на дату вступления в Фонд государства-члена. Из этого следует, что необходимо в первую очередь классифицировать операции по переводу денежных средств на текущие и связанные с движением капитала. Следует отметить, что в отличие от Закона 1992 г. в новом Законе о валютном регулировании определения таких операций отсутствуют.
В то же время сам перечень валютных операций расширен. При осуществлении сделок между резидентами к валютным операциям относятся только операции, связанные с переходом права собственности на валютные ценности (иностранную валюту и внешние ценные бумаги). При осуществлении сделок между резидентами и нерезидентами к валютным операциям относятся операции, связанные с переходом права собственности не только на валютные ценности, но и на валюту РФ, внутренние ценные бумаги, а также использование валютных ценностей, российской валюты и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа.
Указанные несоответствия Закона принятым международным обязательствам России указывают на важность того обстоятельства, что необходима выработка последовательной позиции: независимо от того, в какой валюте совершается операция, она может быть отнесена к одному из трех видов валютных операций:
- международным текущим валютным операциям;
- международным валютным операциям, связанным с движением капитала;
- валютным расчетам на территории Российской Федерации.
Второй важный момент - это то, что валютные ограничения должны действовать на дату вступления в Фонд государства. Россия окончательно вступила в Фонд в 1997 г., однако в отличие от Закона 1992 г., который не предусматривал резервирование при осуществлении валютных операций, Закон 2003 г. вводит механизм резервирования, а также определяет случаи резервирования и порядок возврата суммы резервирования.
Данная мера направлена на обеспечение возврата валютной выручки или товаров по валютным операциям. Фактически она препятствует оттоку капитала из страны, осуществляемому под видом различных сделок с отсрочкой исполнения обязательств. Следует обратить внимание, что требование о резервировании рассматривается законодателем как временная мера, в связи с чем установлено, что ст. 16 действует до 1 января 2007 г. (ч. 3 ст. 26 Закона о валютном регулировании 2003 г.).
Представляется, что до того времени, пока не будет выработана четкая позиция по вопросу о разграничении операций на текущие и связанные с движением капитала, нельзя будет точно утверждать о правомерности введения данной меры.
В новый Закон 2003 г. введена гл. 3, которая называется "Репатриация резидентами иностранной валюты и валюты РФ и обязательная продажа части валютной выручки". Хотя Закон не дает определения понятия "репатриация", ее содержание раскрывается в ст. 19 Закона в двух направлениях:
- обязанность резидентов при осуществлении внешнеторговой деятельности обеспечить получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или российской валюты, причитающейся им в соответствии с условиями договоров;
- обязанность резидентов при осуществлении внешнеторговой деятельности обеспечить возврат в Россию денежных средств, уплаченных резидентами нерезидентам в случае неисполнения нерезидентами условий договора (непоставка товаров, невыполнение работ и т.п.). Таким образом, данный термин обозначает юридическую обязанность резидентов, содержанием которой является направленность на возврат валютных средств в Россию.
Гарантия беспрепятственного перевода платежей, закрепленная в ст. 11 Закона об иностранных инвестициях 1999 г., находит свое отражение и в рассматриваемом Законе о валютном регулировании 2003 г. Как уже отмечалось, понятие "резидент" с точки зрения валютного права при определенных условиях может подпадать под режим Закона об иностранных инвестициях. К примеру, если иностранная организация вложит свое имущество в уставный капитал коммерческой организации в форме хозяйственного товарищества или общества, созданного на территории РФ, то ей должен предоставляться режим беспрепятственного перевода своих доходов согласно ст. 11 Закона об иностранных инвестициях. В то же время, согласно ч. 4 ст. 12 Закона о валютном регулировании 2003 г., перевод резидентами иностранной валюты на свои счета, открытые в банках за пределами территории России, осуществляется в порядке, устанавливаемом Центробанком России, который может предусматривать установление требования о резервировании суммы в эквиваленте 100% суммы осуществляемой валютной операции на срок не более 60 календарных дней до дня осуществления валютной операции. Таким образом, в случае принятия иностранным участником решения о переводе доходов по итогам работы акционерного общества за год на счет за пределами территории РФ иностранный участник должен внести в порядке резервирования 100% от планируемой к переводу суммы. При этом до истечения срока резервирования не допускается осуществление валютной операции. По истечении срока резервирования Центробанк возвращает сумму резервирования уполномоченным банкам, а те в свою очередь возвращают ее резиденту.
В соответствии со ст. 10 Закона о валютном регулировании 2003 г. нерезиденты вправе без ограничений осуществлять переводы иностранной валюты со счетов в банках РФ на счета в банки за пределами территории России. Таким образом, если иностранный инвестор осуществит инвестирование путем образования филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ, то, соответственно, режим перевода платежей будет более либеральным.
В данной ситуации усматривается определенное противоречие, обусловленное различным содержанием правовых понятий "резидент", "нерезидент", "прямая иностранная инвестиция" в валютном праве и инвестиционном законодательстве России.
Несомненно, введение требования о резервировании с точки зрения правовой квалификации оценивается как экспроприация и аналогичные ей меры, под которыми понимается "любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего государства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своими капиталовложениями, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения" (ст. 11a (ii) Конвенции об учреждении МИГА (Сеульская конвенция 1985 г.). Однако при этом необходимо существенное уточнение: страховым риском в соответствии с положениями Конвенции, когда в случае наступления страхового случая наступает обязанность выплаты страхового возмещения согласно правилам текущей деятельности (Operational Regulation), утвержденным на заседании Совета директоров Агентства от 22 июня 1988 г., является такой ущерб инвестору, который причинен мерами, препятствующими ему осуществлять его права, или мерами, приведшими к сужению операций, если такие меры правительством принимающего государства осуществляются на протяжении 365 дней подряд (п. 1.41) <*>.
--------------------------------
<*> International Legal Materials. 1988. Vol. XXVII. N 5. P. 1227 - 1259.
В данном случае срок резервирования меньше необходимого по правилам. Однако даже введение его на срок 365 и более дней не позволит рассмотреть данную ситуацию как риск экспроприации. Статья 11а (ii) Сеульской конвенции специально оговаривает, что понятие риска экспроприации и аналогичных ей мер не подпадает под общеприменимые меры недискриминационного характера, обычно принимаемые правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории.
Таким образом, с точки зрения политических рисков в контексте Сеульской конвенции крайне сложно применить данный случай. Однако проблема правомерности введения валютных ограничений, исходя из соответствия принимаемых Правительством РФ мер, установленным международным обязательствам согласно статьям Соглашения об МВФ остается крайне актуальной. И данный вопрос не будет решен до тех пор, пока в национальном законодательстве не будет четкого разграничения операций на текущие и связанные с движением капитала. Этот вопрос с точки зрения международного права будет рассмотрен в гл. III настоящей работы.
Для всестороннего анализа указанной гарантии необходимо вновь обратиться к проекту Типового соглашения, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456, в ст. 5 которого установлено: "Переводы платежей осуществляются без задержки в свободно конвертируемой валюте по курсу, применяемому на дату перевода в соответствии с валютным законодательством той Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложения осуществлены". Учитывая данное положение, режим перевода доходов в иностранной или национальной валюте будет определяться исходя из национального законодательства, что не всегда отвечает интересам иностранного инвестора. Тем более не исключена вероятность, что государство-реципиент не участвует в Соглашении об МВФ и на иностранного инвестора будут полностью распространяться все валютные ограничения, существующие в принимающем государстве.
Курс, применяемый на дату перевода, может быть установлен гораздо ниже реальной стоимости национальной валюты, и поэтому есть опасность, что инвестору будут причинены убытки в связи с данным курсом.
Осуществляя деятельность на территории принимающего государства, иностранный инвестор должен быть уверен, что его права защищены правовыми средствами надлежащим образом. Поэтому законодательство России должно в первую очередь отвечать этому критерию.
При анализе проекта Типового соглашения видно, что страдает определенным дефектом и норма, содержащаяся в ст. 4 "Возмещение ущерба", которая гласит: "Инвесторам одной Договаривающейся Стороны, капиталовложениям которых нанесен ущерб на территории другой Договаривающейся Стороны в результате войны, гражданских беспорядков или иных подобных обстоятельств, предоставляется в отношении реституции, возмещения, компенсации или других видов урегулирования режим, наиболее благоприятный из тех, которые последняя Договаривающаяся Сторона предоставляет инвесторам третьего государства или своим собственным инвесторам в отношении мер, которые принимаются ею в связи с таким ущербом" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2001. N 25.
Данная норма носит ярко выраженный декларативный характер, так как в ней не закрепляется обязанность государства по выплате компенсации иностранных инвестиций, что снижает эффективность применения этой нормы и, как следствие - не обеспечивает реальную защиту права собственности иностранных инвесторов. Естественно, Типовой проект не может содержать общеобязательные нормы. Тем не менее необходимо учитывать, что в соответствии с Федеральным конституционным законом "О Правительстве" и Федеральным законом об иностранных инвестициях Правительство РФ осуществляет контроль за подготовкой и заключением международных договоров Российской Федерации. Таким образом, Правительство является компетентным органом по подготовке проектов типовых соглашений в сфере защиты иностранных инвестиций. Закрепление положения об обязанности возмещения ущерба в случае нанесения ущерба иностранным инвесторам в результате военных действий или чрезвычайных ситуаций (революция, восстание, мятеж, бунт) в Типовом проекте России будет отражать позицию нашего государства по одному из наиболее болезненных вопросов для иностранных собственников. Данный аспект проблемы является важным фактором, влияющим на принятие ими решения о вложении инвестиций в экономику России. Кроме того, модифицированная норма проекта Типового соглашения по данному вопросу, будучи закрепленной в статье международного договора, станет общеобязательным правилом регулирования инвестиционной деятельности.
Поэтому, учитывая клаузулу о предоставлении РНБ иностранным инвесторам, необходимо в международном соглашении четко и определенно закрепить обязанность государства по выплате соответствующей компенсации, установить ее размер. Поскольку международный договор представляет собой согласованное волеизъявление как минимум двух субъектов международного права, государство в одностороннем порядке не сможет изменить условия выплаты компенсации и можно будет говорить о дополнительной защите прав иностранных инвесторов в связи с причинением ущерба их имуществу в результате "политического насилия" <*>.
--------------------------------
<*> Термин предложен Д.С. Губаревым для обозначения группы некоммерческих рисков в рамках рекомендуемой им классификации, рассмотренной в гл. II настоящей работы.
