Представляется целесообразным при этом использовать механизм страхования иностранных инвестиций от наступления некоммерческих рисков, установленный Сеульской конвенцией 1985 г.
В соответствии с пп. (iv) п. (а) ст. 11 Сеульской конвенции 1985 г. Агентство может гарантировать подпадающие под гарантии капиталовложения на случай убытка от наступления риска войны и гражданских беспорядков, т.е. любых военных действий или гражданских беспорядков на любой территории принимающей страны, к которой применима настоящая Конвенция.
В практике страхования от политических рисков сложилось широкое понимание термина "война", включающее в себя любые боевые действия, ведущиеся организованными силами национального или международного подчинения, вне зависимости от того, объявлена война или нет <*>.
--------------------------------
<*> Meron T. MIGA and Foreign Investment. La Hague. 1988.
МИГА, восприняв это определение, значительно расширило его, включив в него гражданскую войну между враждующими правительствами одной и той же страны. Что касается гражданских беспорядков, то под ними понимается организованное насилие с целью низвержения правительства или вытеснения его с части территории. Сюда включаются революции, мятежи, восстания и государственные перевороты, а также бунты (riots) и гражданские волнения (civil commotion's), имеющие политическую (не уголовную) окраску. Последнее особенно важно, так как инвесторы фактически не защищены от беспорядков, направленных против непопулярной политики их родной страны, поскольку государственные агентства не страхуют от актов насилия, направленных против местного правительства <*>.
--------------------------------
<*> См.: Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Указ. соч. С. 88.
Поскольку войны и гражданские конфликты причиняют наиболее существенный ущерб инвестициям и возмещение его в полном объеме крайне обременительно даже для структур, пользующихся государственной поддержкой, страхуется риск причинения только физическим вещам, т.е. повреждение, разрушение, исчезновение или захват застрахованного имущества как прямой результат боевых действий, войны или восстания. Иными словами, возмещается только прямой ущерб имуществу инвестора, причиненный в ходе боевых столкновений. В противном случае МИГА не смогло бы расплатиться со всеми инвесторами, свернувшими свою деятельность в охваченной войной или революцией стране и предъявившими иски о возмещении упущенной выгоды. События, входящие в понятие риска войны и гражданских беспорядков, могут происходить не только в самой принимающей стане, но и в соседней, и если это приводит к заблокированию транспортных путей, жизненно важных для осуществления инвестиционного проекта, то в этом случае возможна выплата страхового возмещения <*>. Таким образом, инвестор может получить возмещение по договору страхования, заключенному с МИГА, в связи с наступлением данных обстоятельств, и его имущественное положение будет восстановлено.
--------------------------------
<*> Пункт 1.50 Operational Regulation.
Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 было утверждено новое Типовое соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений, однако решения данной проблемы в нем также нет.
В отношении возмещения ущерба в ст. 4 проекта Типового соглашения установлено: "Инвесторам, капиталовложениям которых нанесен ущерб в результате войны, гражданских беспорядков или иных подобных обстоятельств, предоставляется в отношении возмещения, компенсации или других видов урегулирования режим, наиболее благоприятный из тех, которые последняя Договаривающаяся Сторона предоставляет инвесторам третьего государства или своим собственным инвесторам в отношении мер, которые принимаются ею в связи с таким ущербом" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2001. N 25. Ст. 2578.
Рассматривая международно-правовое регулирование компенсаций от политических рисков иностранным инвесторам, необходимо проанализировать и правовой режим основной категории имущественных ценностей, получаемых в результате осуществления нормальной предпринимательской деятельности на территории суверенного государства, так как именно на данную категорию доходов распространяется гарантия обеспечения беспрепятственного перевода доходов иностранных инвесторов.
В литературе выделяются две модели международных соглашений в зависимости от правового закрепления категорий имущества и его перечней, подпадающих под режим капиталовложений: американская и европейская.
В американскую модель соглашения включается более широкий перечень имущества, в том числе: лицензии и разрешения, выданные в соответствии с законом; права на разведку и добычу полезных ископаемых. Данная категория соглашений, стремясь максимально защитить иностранные капиталовложения, включила в определение понятия инвестиций указанные выше публично-правовые права.
С точки зрения государства - экспортера капитала такая позиция предоставляет большие гарантии безопасности своих граждан и юридических лиц за пределами национальных границ. Но для государства, принимающего инвестиции и участвующего в данном соглашении, имеется реальная опасность для национальных интересов, сущность которой заключается в том, что, согласившись с таким определением, государство - импортер капитала автоматически предоставляет международно-правовую защиту правам, имеющим публично-правовую природу. На практике это означает, что права, предоставляемые иностранному инвестору в сфере добычи природных ресурсов, впоследствии не могут быть отозваны без явного нарушения положений двустороннего международного соглашения.
Это касается в первую очередь инвестиционных соглашений, которые являются формой осуществления иностранных инвестиций в сфере разработки и добычи минерального сырья.
М.И. Кулагин оценивает правовую природу данных инвестиционных соглашений как "договор между частным вкладчиком и государством, в котором определяются условия допуска и функционирования частного инвестора, взаимные права и обязанности вкладчика капитала и государства" <*>. То есть он относит инвестиционные соглашения к категории административных контрактов. В них выделяются "условия договора, выходящие за рамки общего права", которые представляют собой пункты договора, предусматривающие права и обязанности сторон, и принятие которых не зависит от свободного волеизъявления этих сторон <**>.
--------------------------------
<*> Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. М., 1975. С. 40.
<**> Так, выходят за рамки общего права условия, именуемые наказующими и предусматривающие право одностороннего расторжения договора в пользу государственного органа. Кроме того, государство (как сторона по договору, в лице конкретного органа) располагает недоговорными по своей природе санкциями и применяет их в одностороннем порядке к недобросовестной стороне по договору. Более подробно о правовой природе административных договоров см.: Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 164 - 185.
Относительно правовой природы данных контрактов имеется и другая точка зрения, а именно доводы в пользу цивилистической концепции. Данной позиции придерживаются Л.А. Лунц, Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина и др.
Л.А. Лунц отмечает: "Поскольку государство может быть субъектом гражданско-правовых отношений, а хозяйственная организация субъектом международного права быть не может, данный договор a priori должен быть признан гражданско-правовым, то есть регулируемым гражданским и международным частным правом" <*>. Н.Н. Вознесенская указывает, что государство может выступать субъектом гражданско-правовых отношений, содержащих иностранный элемент, сохраняя при этом ряд особенностей, порожденных наличием у государства суверенитета. В своей работе она отмечает: "При таких разных субъектах, как государство и частная фирма, равенство возможно в том смысле, если государство устанавливает для себя определенные рамки применительно к данным взаимоотношениям. При возникновении спора, который выходит за установленные рамки, он разрешается государством, но уже не как стороной в договоре, а как органом властвования" <**>.
--------------------------------
<*> Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1975. С. 91.
<**> Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М., 1975. С. 48 - 52.
Н.Г. Доронина считает, что применительно к отношениям, связанным с осуществлением инвестиций, принято различать договорные и государственные гарантии. Договоры концессии и соглашения о разделе продукции регулируют гражданско-правовые отношения, в которых участвует государство. Участие государства в договоре представляет собой форму договорной гарантии инвестиций. Административно-правовые отношения, возникающие между государством и инвестором, получившим лицензию государства на осуществление инвестиций, предполагают применение гарантий, предусматриваемых в Законе об иностранных инвестициях <*>.
--------------------------------
<*> См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. N 4. С. 61.
В то же время М.И. Кулагиным выдвигается серьезный контраргумент против цивилистической концепции. Основное содержание инвестиционных соглашений заключается в предоставлении государством иностранному вкладчику дополнительных гарантий (от национализации, перевода, репатриации капитала), а также дополнительных льгот (налоговых, таможенных и др.). Все эти права и льготы являются публично-правовыми, а гражданско-правовой договор не может заключаться по поводу публичных прав <*>.
--------------------------------
<*> См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 52.
С учетом современных тенденций многие ученые склонны рассматривать инвестиционное соглашение как "смешанный" тип договора. А.Г. Богатырев, соглашаясь с тем, что в инвестиционном соглашении присутствуют как публичное, так и частноправовое начало, признает его "промежуточным" институтом, который нельзя отнести ни к национальному, ни к международному праву. Он выступает как средство конкретизации и индивидуализации норм национального и международного права по регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом <*>.
--------------------------------
<*> См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С. 67 - 81.
Изучив различные мнения о природе инвестиционных соглашений, можно сделать вывод, что в данной категории договоров по американской модели содержатся права и льготы, являющиеся по своей природе публично-правовыми.
Но как такая позиция соотносится с принципом неотъемлемого суверенитета государства над своими естественными национальными ресурсами, который многими государствами рассматривается как норма jus cogens (императивная норма международного права)? Естественно, в соответствии со ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров "договор считается ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме международного права" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Действующее международное право: В 3 т. / Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. Т. 1. С. 359.
Поэтому принимающее инвестиции государство, подписавшееся под подобным определением инвестиций, столкнется с некоторыми трудностями в области публично-правового регулирования иностранных инвестиций на своей территории.
Европейская модель более осторожно подходит к вопросу определения понятия инвестиций. Принципиальное отличие этих моделей заключается в том, что при наличии широкого определения понятия инвестиций защита в соответствии с положениями данных соглашений предоставляется только таким иностранным капиталовложениям, которые получили одобрение принимающего их государства. Таким образом, капиталовложения иностранного государства делятся на две категории: имеющие правовую защиту на основе международного соглашения вследствие их одобрения принимающим государством и не имеющие таковой.
Подобная дискриминация основана на объективных экономических факторах. Инвестиции, не получившие формального одобрения принимающего их государства, подлежат правовой защите всеми доступными правовыми средствами и соответствующими нормами международного права. Формально одобренные инвестиции защищены дополнительно режимом международного соглашения. Те инвестиции, которые получили официальное одобрение государства, вправе рассчитывать на специальные льготы и одобрения <*>.
--------------------------------
<*> См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. С. 66 - 68.
Важно отметить, что гарантия перевода подразумевает не только технический перевод платежей, но и обязательства свободного доступа инвестора на внутренний валютный рынок для приобретения свободно конвертируемой валюты за национальную.
Особой формой выражения отличается условие о переводе платежей в связи с капиталовложениями в Соглашении между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 6 апреля 1989 г. <*>
--------------------------------
<*> См.: Соглашения о защите и поощрении капиталовложений. Сб. документов / Под ред. Ю.Ю. Берестнева. С. 28.
В соответствии со ст. 6 Соглашения каждая из Договаривающихся Сторон в том, что касается капиталовложений, гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны беспрепятственный перевод их капиталовложений и доходов в страну постоянного местопребывания, кроме случаев, когда Договаривающаяся Сторона при наличии трудностей платежного баланса исключительного характера и в течение ограниченного периода времени имеет право справедливо и добросовестно осуществлять полномочия, предоставленные ей в силу законодательства.
Такая формулировка содержит в себе признание права Договаривающейся Стороны на введение различного рода ограничений при условии, что принятие законодательства о таких ограничениях вызвано трудностями платежного баланса и что эти ограничения временные. Она исходит из общего запрещения введения валютных ограничений в отношении текущих платежей, предусмотренных в п. "а" разд. 2 ст. VIII Соглашения об МВФ, который гласит: "Ни одно государство - член МВФ не налагает ограничения на производство платежей и переводов по текущим международным операциям без утверждения их Фондом".
Соглашение с Англией приравнивает режим переводов в связи с иностранными инвестициями к режиму текущих платежей по внешнеторговым сделкам. При этом в Соглашении хотя и делается оговорка в отношении возможных трудностей платежного баланса, но гарантируется перевод как минимум 20% в год капиталовложений, а также причитающейся инвестору прибыли, процентов и т.д.
Необходимо отметить, что данные международные соглашения, заключенные между двумя субъектами международного права, т.е. носящие двусторонний характер, не являются единственным источником, где содержатся нормы, предметом регулирования которых является гарантия перевода доходов иностранных инвесторов.
В настоящее время в международном инвестиционном праве сформирован международно-правовой механизм регулирования и защиты иностранных инвестиций на многостороннем уровне.
Основу современного метода регулирования валютных паритетов и валютных курсов стало составлять международно-правовое регулирование. В связи с созданием и деятельностью МВФ функционируют международно-правовые нормы, возлагающие на страны - члены Фонда обязанности по поддержанию стабильности валютных паритетов и валютных курсов, касающихся не только своих национальных денежных единиц <*>. Создана определенная форма организации валютных отношений в рамках мирового хозяйства, которая является международной валютной системой. Юридически она закреплена в межгосударственных соглашениях. Деятельность данных организаций будет рассмотрена в гл. III настоящей работы.
--------------------------------
<*> См.: Альтшулер А.Б. Международное валютное право. М., 1984. С. 157.
Рассматривая национальное законодательство принимающего иностранные инвестиции государства, необходимо отметить, что совокупность норм, обеспечивающих соответствие деятельности субъектов внутригосударственных отношений требованиям международных норм, составляет национальный нормативный механизм реализации международных актов, содержащих гарантию перевода доходов иностранных инвесторов.
С точки зрения совершенствования правового регулирования межгосударственной инвестиционной деятельности на современном этапе важен анализ системы национального законодательства в его взаимосвязи с международно-правовым регулированием. Это взаимодействие проявляется в согласованном регулировании отношений, касающихся совмещенного предмета регулирования - предоставления гарантии перевода доходов иностранных инвесторов.
Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций возникло с появлением инвестиционных отношений. По мере развития международного инвестиционного процесса и изменений в системе международных отношений появляется специальное законодательство в виде инвестиционных законов и кодексов.
Национально-правовой механизм гарантии перевода доходов иностранных инвесторов в Российской Федерации объединяет ряд составляющих его элементов, определяющих отношение государства к иностранным инвесторам.
Иностранным инвестициям посвящен специальный нормативный акт - Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <*>. Целью его принятия является регулирование отношений, связанных с предоставлением государственных гарантий иностранным инвесторам.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.
В литературе были высказаны различные мнения относительно принятого 9 июля 1999 г. Закона. К его недостаткам отнесено необозначение приоритетных сфер экономики, в развитии которых заинтересовано государство, неотражение современных тенденций развития инвестиционных отношений <*>, нечеткое определение государственных гарантий, их декларативный характер, отсутствие процессуальных механизмов действия этих гарантий <**>.
--------------------------------
<*> См.: Вознесенская Н.Н. К вопросу о правовом регулировании иностранных инвестиций в России // Государство и право. 2001. N 6. С. 83.
<**> См.: Нешатаева Т.Н. Иностранные инвестиции в Российской Федерации: правовое регулирование и судебная практика // Защита иностранных инвестиций в Российской Федерации. Документы и комментарии. Приложение к журналу "Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ". 2001. N 7. С. 33.
Что касается новых договорных форм иностранных инвестиций, то Закон от 9 июля 1999 г. упоминает только финансовый лизинг, оставляя в стороне договоры об обслуживании и управлении, соглашения о франчайзинге, лицензионные соглашения, соглашения о разделе продукции. В то же время все эти договоры рассматриваются Сеульской конвенцией как формы прямых инвестиций.
Федеральный закон об иностранных инвестициях не учитывает принятый в 1995 г. Закон о соглашениях о разделе продукции <*>, который регулирует отношения, прямо связанные с привлечением иностранных капиталовложений в форме концессии. В данную сферу привлекаются основные потоки иностранных инвестиций, но Закон от 9 июля 1999 г. не распространяет свое действие на регулирование данных отношений <**>. Как справедливо отметила Н.Н. Вознесенская, "Закон об иностранных инвестициях 1999 года имеет весьма ограниченную сферу действия и основные потоки инвестиций им не регулируются" <***>.
--------------------------------
<*> Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.
<**> В соответствии со ст. 1 Закона о соглашениях о разделе продукции, в случае если законодательным актом РФ установлены иные правила, чем те, которые установлены настоящим Законом, применяются правила настоящего Закона. Из данного положения следует, что иностранные инвестиции в данной сфере полностью исключены из сферы действия государственных гарантий, установленных Законом об иностранных инвестициях. В соответствии со ст. 25 Федерального закона от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463) заключение, исполнение и прекращение соглашений о разделе продукции при добыче драгоценных металлов осуществляется в соответствии с Законом о соглашениях о разделе продукции. В самом этом Законе гарантиям посвящена ст. 18, которая носит декларативный характер и устанавливает, что инвестору гарантируется защита его имущественных прав. В то же время необходимо отметить, что в соответствии со ст. 15 данного нормативного акта на инвестора не распространяется требование обязательной продажи части валютной выручки в иностранной валюте, полученной при выполнении работ по соглашению. То есть устанавливается льготный режим в сфере действия валютных ограничений и не действует общий режим, установленный национальным законодательством России. Однако Закон и само соглашение не регулируют отношения, связанные с переводом валюты за пределы РФ, порядок экспорта произведенной продукции, поскольку после момента раздела продукции на продукцию, поступившую в собственность инвестора, уже не распространяется режим, установленный соглашением. На эту часть произведенной продукции распространяется общий режим, установленный законодательством РФ. Поэтому иностранный инвестор в данной сфере становится ущемленным в гарантиях своих прав по сравнению с инвестором, осуществляющим свои капиталовложения по договору финансового лизинга, чем нарушается принцип недискриминации в международных экономических отношениях. В то же время в ст. 1 проекта Типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений 2001 г. в понятие "капиталовложения" включены права на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемые на основе закона или договора, включая, в частности, связанные с разведкой, разработкой, добычей и эксплуатацией природных ресурсов. Следовательно, при условии включения в перечень объектов защиты ДИС соглашений о разделе продукции данные соглашения будут пользоваться защитой норм международного публичного права.
<***> См.: Вознесенская Н.Н. К вопросу о правовом регулировании иностранных инвестиций в России // Государство и право. 2001. N 6. С. 87.
В настоящее время в Российской Федерации существует определенный массив материальных норм, регулирующих правовой режим иностранных инвестиций на ее территории.
В.В. Силкин все материальные нормы, регулирующие порядок осуществления иностранных инвестиций на территории РФ, подразделяет на две группы:
1) нормы, устанавливающие изъятия ограничительного характера из принципа национального режима применительно к иностранным инвестициям;
2) нормы, содержащие гарантии прав иностранных инвесторов как собственников иностранных инвестиций от действий государства-реципиента инвестиций <*>.
--------------------------------
<*> См.: Силкин В.В. Правовые формы привлечения и защиты прямых иностранных инвестиций по законодательству и международные договоры РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 6.
Государство, исполняя свои функции по управлению экономикой, так или иначе затрагивает деятельность иностранных инвесторов и может действовать в режиме ограничений <*>. В соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. изъятия ограничительного характера допускаются лишь в рамках конституционных ограничений прав и свобод гражданина, т.е. когда это необходимо "в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" (ч. 3 ст. 55 Конституции России).
--------------------------------
<*> См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. N 4. С. 43.
Сама возможность установления Федеральным законом изъятий ограничительного характера возникает в связи с принятием государством актов властного характера, направленных на обеспечение социально-экономического развития страны путем ограничения деятельности иностранных инвесторов. К таким актам можно отнести национализацию иностранной собственности, а также регулирование иностранных инвестиций, включая перевод доходов иностранных инвесторов в свободно конвертируемой валюте за рубеж (валютные ограничения).
По мнению Н.Г. Дорониной, формулировка национального режима, содержащаяся в данном нормативном акте, соответствует общей концепции привлечения иностранного капитала в национальную экономику путем предоставления льгот иностранным инвесторам <*>. В Конституции РФ также подтверждается национальный режим для иностранных граждан, что отмечено в ст. 62 Основного закона страны, которая гласит: "Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных законом или международным договором Российской Федерации". Н.Н. Вознесенская считает предоставление иностранным инвесторам национального режима общепринятой мировой практикой <**>.
--------------------------------
<*> См.: Там же // Право и экономика. 2000. N 5. С. 42.
<**> См.: Вознесенская Н.Н. К вопросу о правовом регулировании иностранных инвестиций в России // Государство и право. 2001. N 6. С. 93.
В ст. 11 Закона от 9 июля 1999 г. подтверждается гарантия перевода за пределы Российской Федерации доходов иностранных инвесторов. В данной норме установлено: "Иностранный инвестор после уплаты предусмотренных законодательством России налогов и сборов имеет право на свободное использование доходов и прибыли на территории Российской Федерации... и на беспрепятственный перевод за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе: доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов; компенсаций от национализации; денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями, по договорам и иным сделкам" <*>.
--------------------------------
<*> В развивающихся странах, несмотря на провозглашение данной гарантии в специальном законе, посвященном иностранным инвестициям, она действует со значительными ограничениями. Так, в ст. 17 Закона Народной Республики Мозамбик от 18 августа 1984 г. О прямых иностранных инвестициях гарантия репатриации капитала и прибылей сформулирована следующим образом: "Государство гарантирует вывоз за границу в соответствии с положениями утверждающего документа или законодательных актов, относящихся к регулированию прямых иностранных инвестиций:
а) разрешенной к вывозу прибыли;
б) репатриируемого капитала;
в) выплат основного капитала и процентов в случае займов, сделанных иностранным инвестором на международных финансовых рынках" (Богатырев А.Г. О регулировании иностранных инвестиций в национальном и международном праве // Сов. государство и право. 1992. N 1. С. 105).
