4. Порядок разрешения инвестиционных споров
Важнейшим фактором создания благоприятного инвестиционного климата в России, безусловно, является правовая защита зарубежных предпринимателей. Механизм такой правовой защиты должен выступать одним из основных элементов эффективной международной и национальной нормативной и судебной системы, призванной обеспечить реализацию прав иностранных инвесторов в России.[1] Специфика разрешения международных экономических споров связана с неоднородностью международных экономических отношений. Экономические споры между государствами как или иначе, разрешаются на основе международного права.
Гражданское законодательство любого государства включает в себя понятие защиты гражданских прав сторон. Партнеры, вступающие в инвестиционные отношения, должны быть уверены в том, что в случае возникновения спора они смогут найти правовые возможности для защиты своих интересов и что решение, вынесенное компетентным органом, будет исполнено.
Применительно к нашей стране это положение особенно актуально, потому как многие иностранные фирмы, действующие сейчас в России, в 1920-1940 г.г. лишились своей собственности в СССР без абсолютной компенсации. Кроме того, досрочное расторжение в 1930-х г.г. ряда консенсуальных соглашений привело к возбуждению арбитражных и судебных дел, которые закончились безрезультатно для иностранных инвесторов.[2]
Общеизвестно, что, согласно международному праву, каждое государство и другие субъекты международного права обязаны разрешать споры между собой мирными средствами таким образом, чтобы не подвергать угрозе международный мир, безопасность и справедливость. Принцип мирного разрешения международных споров является императивным принципом международного права. Он закреплен в пункте 3 статьи 2 Устава ООН, в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами, в заключительном Акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975г., и во многих других универсальных, региональных и двусторонних договорах.
В условиях постоянного расширения и углубления международного экономического сотрудничества, государства стремятся к развитию практики мирных средств разрешения международных споров и к совершенствованию способов их применения. В настоящее время заключение многосторонних и двусторонних соглашений сопровождается созданием механизма разрешения инвестиционных споров об их толковании и применении с учетом специфики регулируемых сфер межгосударственных отношений.
Так, особые механизмы мирного разрешения экономических споров, возникающих в ходе осуществления инвестиционной деятельности, разработаны и действуют на основе Вашингтонской конвенции от 1966г. «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами». В свою очередь, на основе данной Конвенции был учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Такие же механизмы обеспечивает Сеульская Конвенция 1985г. «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (МИГА).
Краткий анализ Вашингтонской и Сеульской конвенций показывает, что оба документа создают единый механизм, направленный на защиту иностранных инвестиций. При этом, они исходят из единых принципов регулирования. Очевидно, что российское законодательство не может игнорировать этот механизм и эти принципы.[3]
В соответствии со ст. 25 Вашингтонской конвенции 1965г. «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами, физическими или юридическими лицами других государств» к категории инвестиционные споры относятся споры, возникающие в связи с прямыми иностранными инвестициями между договаривающимся государством и лицами других договаривающихся государств, а именно:
а) инвестиционные споры, которые вытекают из отношений, связанных с иностранными инвестициями;
б) споры, возникающие между договаривающимся государством и иностранным частным инвестором;
в) правовые споры, касающиеся сущности и объема юридических прав и обязанностей сторон, условий и размеров компенсации за нарушение обязательств по данному инвестиционному контракту.
Как видно, Вашингтонская конвенция довольно широко определяет категорию инвестиционных споров. Это, видимо, объясняется тем, что ее авторы предполагали, что более конкретное определение будет дано в национальных законодательствах стран-участниц.[4]
Действительно, этот вывод подтверждается положениями ст.25 п.4 Конвенции, где сказано, что государство, давая свое согласие на рассмотрение инвестиционных споров согласно процедуре Международного центра урегулирования инвестиционных споров (МЦУИС), предусмотренной Конвенцией, может «…уведомить Центр о категории или категориях споров, которые оно будет или, напротив, не будет рассматривать на предмет передачи в центр.» Это дает возможность, по-мнению одного из авторов, сделать следующие выводы.[5]
Во-первых, государству-участнику конвенции предоставляется возможность дать определение понятия «инвестиционные споры» в национальном законодательстве.
Во-вторых, государство, самостоятельно определяя категории инвестиционных споров, передаваемых в МЦУИС для рассмотрения, косвенным образом дает определение понятия «инвестиционные споры».
Следует заметить, что в сложившейся практике других государств под влиянием действующих в данной области норм международного права понятие «инвестиционные споры» трактуется достаточно широко и включает споры, возникающие из связанных с инвестициями отношений между принимающим государством и лицом другого государства, которое выступает в качестве инвестора.
Отметим, что текст 10-й статьи, Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999года, регламентируя порядок разрешения инвестиционных споров, не дает определения самого понятия «инвестиционные споры». Кстати, такое же положение мы видим в Федеральном законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 02 февраля 1999года.
То обстоятельство, что эти базовые инвестиционные законы не содержат конкретного определения самой дефиниции «инвестиционные споры», объясняется, надо полагать, следующим. Дело в том, что двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций раскрывают в своих статьях понятие «инвестиционный спор». Например, договор с США (ст.6) предусматривает, что инвестиционный спор «определяется как спор по поводу толкования или применения договора о капиталовложении, наличия и последствий заявленного нарушения любого права, предоставляемого настоящим Договором или возникающего из него в отношении капиталовложения.
Возвращаясь, в этой связи, к российскому закону об иностранных инвестициях, следует, тем не менее, признать, что он содержит краткое определение обсуждаемой категории. Инвестиционным спором, согласно 10-й статье, является «спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации. Принципиально важным для нас является то, что данная статья закона об иностранных инвестициях далее утверждает: инвестиционный спор «разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами...»
Одним из важных условий успешного применения средств разрешения международных споров является справедливость.[6] Но следует признать, что в современном международном праве понятие «справедливость» понимается неоднозначно. По мнению Г.И. Тункина, она должна рассматриваться «как общедемократическая, общечеловеческая норма».[7] «Справедливость при решении спорных вопросов в межгосударственных отношениях предполагает обоюдное стремление к выработке взаимоприемлемого решения, исходя из интересов сохранения мира и развития добрососедских, дружественных отношений между государствами и народами», - отмечали другие авторы.[8]
Следует особо подчеркнуть, что понятие «справедливость» понимается не только как моральная, но и правовая норма.[9] Принцип справедливости отвечает требованиям, предъявляемым к основным принципам международного права, к его императивным нормам, и ему принадлежит основополагающая роль при определении содержания правотворческого процесса.[10]
Понимание справедливости, как юридической категории, впервые нашло отражение и в новом Гражданском Кодексе Российской Федерации: «при невозможности использования аналогии закона права, и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости» (Ст.5).
Прежде чем перейти к рассмотрению отдельных категорий споров между договаривающимися сторонами, между одной договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны, необходимо изучить досудебные или так называемые альтернативные способы урегулирования инвестиционных споров. Дело в том, что, как в первом, так и во втором случае, двусторонние соглашения рекомендуют аналогичные формы и методы урегулирования споров, возникающих в процессе осуществления инвестиционной деятельности.
Между прочим, использование альтернативных способов урегулирования инвестиционных споров довольно часто практикуется фирмами зарубежных государств. Что касается России, то об этом фактов мало, хотя в практике Коммерческого арбитража при Московской торгово-промышленной палате имели место случаи обращения иностранных фирм с целью осуществления примирительного производства. Считается, что обращение спорящих сторон к такого рода способам может сказаться для них весьма привлекательным, поскольку эти способы позволяют сэкономить значительные средства и разрешить спор в кратчайшие сроки. [11]
«Споры между обеими Договаривающимися сторонами относительно толкования или применения настоящего Договора, по возможности, будут решаться путем переговоров», - гласит статья 9-я Договора с ФРГ о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений.
Статья 9 Соглашения с Бельгией и Люксембургом обязывает стороны любой инвестиционный спор, по возможности, решать дипломатическим путем.
«Споры, относительно размера и порядка выплаты компенсации в связи с экспроприацией, национализацией, реквизицией и мерами, имеющими аналогичные последствия, должны, по возможности, разрешаться дружественным путем», - такое досудебное решение инвестиционного спора рекомендует двустороннее Соглашение с Италией.
Статья 8 Договора с Австрией также предлагает первоначально решать споры путем переговоров, а затем, говорит, что «договаривающиеся стороны будут стремиться к устранению по взаимному согласию любых трудностей, возникающих при применении настоящего соглашения».
Несколько конкретизируем досудебный этап разрешения инвестиционного спора Соглашения с Испанией. В соответствии со статьей 10, в случае возникновения спора, стороны должны направить друг другу «письменное уведомление, сопровождаемое подробной памятной запиской». После этого, стороны, по мере возможности, будут стремиться к урегулированию такого спора на взаимоприемлемой основе.
В двусторонних договорах предусматривается шестимесячный или трехмесячный сроки досудебного разрешения инвестиционного спора между договаривающимися сторонами.
Если же инвестиционный спор не будет разрешен путем переговоров и консультаций в течение указанного срока, то, по требованию одной из договаривающихся сторон, спор будет передан, как говорится в большинстве заключенных Россией договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, на рассмотрение третейского арбитражного суда.
Каким же образом происходит создание третейского суда?
Во всех соглашениях о взаимной защите капиталовложений избрание третейского суда происходит непосредственно на основании Арбитражного регламента Комиссии ООН по международной торговле (ЮНСИТРАЛ), который был рекомендован к использованию Генеральной Ассамблеей ООН в 1976г. Он стал очень популярным и практически незаменимым при арбитраже ad hoc. Многие арбитражные центры, в том числе и российские, имеющие собственные регламенты, допускают преимущественное использование сторонами регламента ЮНСИТРАЛ или обращение к нему для восполнения пробелов в их собственных регламентах.
Необходимо иметь в виду, что данный регламент ни в одной стороне не имеет силы закона. Он может быть принят сторонами договора со следующей типовой оговоркой: любой спор, разногласие или требование, возникающее из данного договора или касающееся его, либо нарушения, прекращения или действительности, подлежит разрешению в арбитраже в соответствии с действующим «в настоящее время Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ». Именно такую оговорку содержат все рассматриваемые двусторонние договоры.
Двусторонние договоры Российской Федерации с ФРГ, Австрией, Нидерландами, Южной Кореей, КНР, Данией и другими, на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, предусматривают, что третейский суд создается для каждого конкретного случая, и, при этом, каждая договаривающаяся сторона назначает по одному члену третейского суда. После этого, оба избранных члена третейского суда совместно договариваются о кандидатуре гражданина третьего государства. Последний назначается договаривающимися сторонами в качестве председателя третейского суда.
Соглашения о взаимной защите иностранных инвестиций требуют, чтобы стороны назначили по одному арбитру в течение двух (или трех) месяцев с даты получения одной из договаривающихся сторон письменного уведомления от другой договаривающейся стороны о передаче спора в третейский суд. Что же касается срока избрания третейского арбитра, то стороны должны назначить потенциального председателя в течение двух месяцев со дня назначения второго арбитра.
Какова же дальнейшая процедура, если в вышеуказанные сроки, не были произведены необходимые назначения?
«Любая из договаривающихся сторон может, в отсутствие иной договоренности, обратиться к председателю Международного суда с просьбой произвести необходимые назначения. Если Председатель Международного суда является гражданином одной из Договаривающихся Сторон или не может осуществить указанную функцию по какой-либо другой причине, то произвести необходимые назначения может быть предложено Вице-председателю Международного суда», - таким образом отвечает на вышеизложенный вопрос Соглашение с Канадой.
Положения о том, что необходимые назначения арбитров третейского суда, создаваемого специально для разрешения конкретного инвестиционного спора, по просьбе одной из договаривающихся сторон может произвести Председатель Международного суда, содержатся также в Соглашениях России с Австрией (ст.10), Нидерландами (ст.13), Турцией (ст.7), Кореей (ст.10) и т.д.
Что же касается двустороннего договора с Францией (ст.9) в сфере иностранных инвестиций, то при аналогичной ситуации необходимые назначения членов третейского суда по просьбе одной из Договаривающихся сторон могут быть произведены Генеральным секретарем ООН.
В соответствии со ст.9 Соглашения с Данией, «третейский суд принимает решение на основе положений настоящего Соглашения, других соглашений, заключенных между договаривающимися сторонами, а также общепризнанных принципов и норм международного права. Третейский суд выносит решение большинством голосов. Такое решение будет окончательным и обязательным для обеих договаривающихся сторон».
Аналогичные положения о процедуре принятия решений третейским судом по инвестиционным спорам содержат и многие другие двусторонние договоры.
А теперь рассмотрим вторую категорию инвестиционных споров, то есть споры между инвестором и принимающим инвестиции государством. Принято считать, что данную категорию инвестиционных споров можно разделить на три группы.[12]
К первой группе относятся инвестиционные споры, под которыми в международной практике понимаются споры между иностранным частным инвестором и государством, принимающем частные инвестиции. В данном случае, речь идет о спорах, которые касаются условий и порядка выплаты компенсации в случае национализации и осуществления других принудительных мер, возмещение убытков в случае вооруженных конфликтов, причинения убытков инвестору действиями органов государства и должностных лиц в аналогичных случаях.
Во вторую группу включаются различные имущественные и хозяйственные споры: между участниками совместных предприятий, одного участника с самим совместным предприятием, между предприятиями и фирмами страны местонахождения предприятия с иностранными инвестициями или с юридическими и физическими лицами других стран. По мнению М.М.Богусловского, вышеназванные споры можно определить как иные споры, связанные с осуществлением иностранных инвестиций. Однако, как он считает, по своей природе, как правило, это не споры с государством, а различные гражданско-правовые (хозяйственные) споры между равноправными субъектами.[13]
Третья группа охватывает споры между иностранными инвесторами или предприятием с иностранными инвестициями с органами государства страны, принимающей инвестиции. По своему характеру, это споры административно-правовые.
В двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите зарубежных капиталовложений, речь идет о первой группе инвестиционных споров, то есть о спорах, касающихся порядка выплаты компенсации за ущерб или убыток, в результате несвоевременного перевода платежей.
Как и при разрешении первой категории инвестиционных споров, споры между одной из договаривающихся сторон и инвестором другой договаривающейся стороны, по возможности, должны решаться путем переговоров, консультаций, «дружественным путем».
Надо сказать, что переговоры представляют собой простое, гибкое и удобное средство, применимое для разрешения любых споров, они обеспечивают непосредственный и конфиденциальный контакт между участниками спора, быстрое их ознакомление с взаимными претензиями и позициями и так же «самые различные нюансы возможных решений».[14]
Между тем, в западной доктрине встречаются попытки каким-то образом принизить значение непосредственных переговоров в качестве средства разрешения международных споров.[15]
Особо подчеркнем, что во многих международно-правовых документах предварительное обращение к переговорам как средству разрешения возникшего спора, рассматриваются как непременное условие использования иных средств разрешения международных споров. Например, в своем консультативном заключении от 11 апреля 1949г. по вопросу о возмещении ущерба, понесенного на службе в ООН, Международный суд выделил переговоры как главное исходное средство урегулирования споров, вызванных международными претензиями.[16]
«Споры между одной из Договаривающихся Сторон и инвестором другой Договаривающейся Стороны, касающиеся размера и порядка выплаты компенсации,… будут решаться путем переговоров», - предусматривает ст.7 Соглашения с Австрией.
Аналогичное положение находим и в Соглашении со Словацкой Республикой: «Споры между одной из Договаривающихся Сторон и инвестором другой Договаривающейся Стороны, возникающие в связи с осуществлением капиталовложений, в том числе споры по вопросам размера, условий или порядка выплаты компенсации, будут, по возможности, решаться путем переговоров» (ст.8).
Ряд двусторонних международных договоров рекомендуют договаривающейся стороне и инвестору договаривающейся стороны отрегулировать возникшие споры путем консультаций.
В международной практике применяются две разновидности консультаций: факультативные и обязательные. Факультативными являются консультации, к которым стороны в споре прибегают по взаимному согласию. Обязательные консультации – это такие, применение которых при определенных условиях предусмотрено в международном договоре по требованию любой стороны спора. В международно-правовой доктрине обязательные консультации получили название договорных.[17]
Договорные консультации являются самостоятельным способам урегулирования споров и характеризуются следующими главными особенностями.
Во-первых, они обусловлены заранее взятым обязательством сторон консультироваться между собой в целях разрешения обозначенных в договоре споров.
Во-вторых, такие консультации имеют обязательный характер в том смысле, что они должны проводиться при наличии соответствующих обязательств по требованию любой из сторон, связанной обязательством о консультациях.
В-третьих, в ходе консультации, стороны должны советоваться друг с другом как равные, гармонизировать, а не противопоставлять свои позиции.
Теперь остановимся на тех соглашениях, которые требуют, чтобы споры между одной из договаривающей стороны и инвестором другой договаривающейся стороны, по возможности, должны решаться путем консультаций.
«Стороны соглашаются незамедлительно проводить консультации по просьбе любой из них с целью разрешения любых споров, в связи с настоящим Договором или обсуждать любой вопрос, относящийся к толкованию или применению настоящего Договора», - так законодательно закрепляет это важное положение статья 5 Договора с США для досудебного этапа разрешения инвестиционного спора.
Аналогичное правило на этот счет содержит, например, и Соглашение со Швейцарией: «В целях разрешения споров между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны, в связи с капиталовложениями и без ущерба для статьи 9 настоящего Соглашения, (касающейся споров между Договаривающимися Сторонами – И.Ф.) будут проводиться консультации между сторонами в споре». (ст.8).
Двусторонние международные соглашения России с другими государствами о взаимной защите капиталовложений по формам и методам разрешения инвестиционных споров можно разделить на четыре основные подгруппы.
В первую подгруппу можно объединить те Соглашения, которые предусматривают, что регулирование споров производится третейским судом. Назначение членов третейского суда, как и в случае регулирования споров между двумя договаривающимися сторонами, то есть государствами, производятся на основании арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. Это предусматривает, что каждая сторона назначает по одному члену третейского суда, и оба члена третейского суда совместно договариваются о кандидатуре гражданина третьего государства, который назначается договаривающимися сторонами в качестве председателя третейского суда.
Но в данном варианте, не достигнув консенсуса, стороны обращаются к председателю Международного суда ООН или к Председателю Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты с просьбой произвести необходимые назначения.
Особенностью этой категории двусторонних соглашений, подчеркнем еще раз, является обстоятельство, предусматриваемое только единственное средство разрешения инвестиционных споров путем созыва третейского суда, в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Такой вариант урегулирования споров содержат Соглашения с Турцией (ст.6), со Швейцарией (ст.8 п.3,4), с Канадой (ст.9), с Францией (ст.7), КНР (ст.9) и другие.
Во вторую условную подгруппу можно, на наш взгляд, включить те соглашения, которые предусматривают альтернативные варианты разрешения возникшего инвестиционного спора. Кроме вышеописанного третейского суда «ad hoc» в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), спор может быть передан в третейский суд в соответствии с Регламентом Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты.
Вот как, к примеру, сформулировано данное правило в Соглашении с Великобританией: «Если спор передан в международный арбитраж, то участвующий в споре инвестор будет иметь право передать спор: а) в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты; или б) международному арбитру или в арбитражный суд «ad hoc», назначаемый по специальной договоренности или создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Арбитражное разбирательство будет проводиться в соответствии с этим Регламентом, если стороны в споре не договорятся в письменной форме о его изменении» (ст.8 п.3)
Такую процедуру разрешения спора предусматривают Соглашения с Австрией (ст.7), Бельгией (ст.10), Испанией (ст.10) и другие. Но в них, в отличие от Соглашения с Великобританией, не содержится упоминание о том, что спор может быть передан международному арбитру.
Примечательно, что в соглашениях этой категории (кроме Соглашения с Великобританией) мы находим схожие формулировки о том, что арбитраж принимает решения на основе: во-первых, положений настоящего Соглашения, во-вторых, национального права договаривающейся стороны, на территории которой размещены капиталовложения, включая коллизионные нормы права, и, в-третьих, особо подчеркнем, общепризнанных норм и принципов международного права.
Третья подгруппа двусторонних соглашений состоит из тех международных договоров, которые кроме третейского суда «ad hoc» в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, предусматривают также передачу спора на рассмотрение «в компетентный суд или арбитраж договаривающейся стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения» (Соглашения с Грецией (ст.9), Польшей(ст.10)).
Соглашение с Италией сформулировано несколько полнее: споры могут быть по выбору инвестора переданы на рассмотрение «в компетентный суд Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения, в соответствии с ее законодательством, с правом обжалования решения суда в установленном этим законодательством порядке» (ст.9 п.2).
Из этого круга двусторонних договоров выделяется Соглашение с Албанией, которое, соответственно, предусматривает процедуру следующим образом: «Если таким образом спор не будет разрешен в течение шести месяцев с момента его возникновения, рассмотрение его может быть передано в :
а) компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложения осуществлены;
б) Арбитражный институт Стокгольмской Торговой палаты;
в) третейский суд «ad hoc», в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) (ст.6).
Как видно из вышеприведенной цитаты, данное Соглашение предусматривает все три основных средства разрешения инвестиционных споров.
В последнюю, четвертую, подгруппу международных договоров, выделяемую по формам и методам разрешения инвестиционных споров, входят Соглашения, например, со Словакией, Болгарией и другими. В данном случае, споры «могут быть по выбору инвестора переданы на рассмотрение:
а) в компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения;
б) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (Центр), если Российская Федерация и Словацкая Республика присоединятся к Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическим лицом других государств, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 года (Конвенция), или путем использования Дополнительной процедуры Центра, если Российская Федерация или Словацкая Республика не являются участниками Конвенции.
в) в третейский суд «ad hoc», в соответствии с Арбитражным Регламентом ЮНСИТРАЛ. (Соглашение со Словакией. Ст.8);
Следует, на наш взгляд, отдельно рассмотреть в этом плане Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Поскольку, его положения, регулирующие инвестиционные споры, заметно отличаются своей детализацией, и, можно сказать, скрупулезностью.
Во-первых, здесь предварительно дается определение «инвестиционный спор»: «Для целей настоящей статьи спор в связи с капиталовложением определяется как спор по поводу: (а) толкования или применения договора о капиталовложении; (b) толкования или применения любого разрешения, выдаваемого в связи с капиталовложениями, или (c) наличия или последствий заявленного нарушения любого права, предоставляемого настоящим Договором или возникающего из него в отношении капиталовложения» (ст.6 п.1).
«Как и все аналогичные международные соглашения, Договор с США предусматривает способ досудебный, то есть альтернативный способ урегулирования спора путем консультаций и переговоров, причем, которые могут включить использование не обязывающих процедур с участием третьей стороны» (ст.6 п.2).
То есть, в данном случае речь идет уже об институте посредничества, который предусматривает оказание содействия сторонам в споре третьей стороной в целях его разрешения. Анализ практики посредничества позволяет выделить несколько наиболее типичных разновидностей. Посредничество может быть предлагаемым, то есть осуществляемым по инициативе третьей стороны, или испрашиваемым, то есть инициируемым самими спорящими сторонами; индивидуальным или коллективным и т.д.[18]
Как видно из контекста Договора, здесь подразумевается испрашиваемое посредничество, то есть спорящие стороны сами, по взаимной согласованности, приглашают третью сторону на досудебный этап урегулирования инвестиционного спора.
В случае, если Сторона и гражданин или компания другой Стороны не смогли разрешить инвестиционный спор альтернативным способам, то они «в любое время, по истечении шести месяцев с момента возникновения спора могут согласиться в письменной форме на передачу спора для разрешения, путем примирения или обязывающего арбитража в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров…» (ст.3а).
Следует отметить, что данная процедура может быть использована «только при условии, что:
(i) данный спор не был передан гражданином или компанией для разрешения, в соответствии с любыми применимыми, ранее согласованными для разрешения спора процедурами; и
(ii) заинтересованный гражданин или компания не передали данный спор в суды, либо административные органы или компетентные организации Стороны, являющейся стороной в споре (ст.3а)».
Особо заслуживающим внимания, здесь является то важное обстоятельство, что Договор с США допускает пункт ii - инвестиционный спор может быть разрешен по желанию самого инвестора по национальному законодательству.
Интересно также то, что в случае, если стороны в споре не смогут договориться, какую процедуру использовать – примирительную или обязывающий арбитраж, мнение заинтересованного гражданина или компании будет решающим. Разумеется, такой подход не может быть притягательным для иностранного инвестора.
Кроме Международного центра по урегулированию инвестиционных споров и национального законодательства, Договор с США также предусматривает, что инвестиционный спор может быть рассмотрен в арбитражном суде, создаваемом в соответствии и с Регламентом ЮНСИТРАЛ, причем этот регламент может быть изменен по взаимному согласию сторон. Назначающим органом, о котором говорится в этом регламенте, будет Генеральный секретарь Центра по урегулированию инвестиционных споров.
Следующим отличительным признаком данного Договора является то, что в нем оговаривается еще одно условие: «Местом любого арбитража, проводимого в соответствии с настоящей статьей, будет государство, которое является стороной Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, подписанной в Нью-Йорке 10 июня 1958 года».
Основная проблема при определении юрисдикции по разрешению споров с участием иностранных лиц, заключается в разграничении компетентности судов в разных государствах. Арбитражный процессуальный кодекс (АПК) России впервые реализует этот важный вопрос. В соответствии со статьей 22 АПК, подведомственность дел арбитражным судом определяется через их компетенцию в сфере осуществления правосудия.
Таким образом, Закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» создает основу для рассмотрения споров по защите иностранных капиталовложений, иностранных лиц в государственных судах Российской Федерации, а именно – арбитражных судах. Что касается процедуры рассмотрения споров с иностранным элементом, то Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации закрепляет это.
Данная статья зиждется на статье 127 Конституции Российской Федерации и статьях 4, 5 Федерального Закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации», которые к компетентности арбитражных судов относят рассмотрение экономических споров и других дел, связанных с предпринимательской деятельностью. Таким образом, внутреннее законодательство разграничивает сферу деятельности арбитражных судов, в том числе и судов общей юрисдикции.
Следует отметить, что принципиальное значение имеет 6-я часть 32-й статьи АПК РФ, которая утверждает, что арбитражный суд рассматривает подведомственные ему дела с участием организаций и граждан Российской Федерации, а также иностранных организаций, организаций с иностранными инвестициями, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую деятельность, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.
Необходимо иметь ввиду, что данная статья содержит принципиально новое положение, по сравнению с ранее действовавшим Арбитражно-процессуальным кодексом 1992г. Дело в том, что в ранее действовавшем кодексе существовало правило, в соответствии с которым, споры организаций с иностранными инвестициями могли быть рассмотрены международными договорами или соглашением сторон, а во всех других случаях подобные споры рассматривались судами общей юрисдикции.
В новом же Арбитражно-процессуальном кодексе закреплено, что все подведомственные арбитражному суду споры, независимо от того, являются ли их участниками организации и граждане России или иностранные лица, рассматриваются арбитражным судом, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.
Здесь, под иностранными лицами понимаются иностранные фирмы (юридические лица, зарегистрированные или расположенные в иностранном государстве), международные организации (межгосударственные и неправительственные), иностранные граждане и лица без гражданства, осуществляющие предпринимательскую деятельность.
Появление в Арбитражно-процессуальном кодексе разграничения о производстве по делам с участием иностранных лиц является новеллой в российском процессуальном законодательстве. В принципе, в этом разделе сосредоточены нормы, направленные на создание на территории Российской Федерации специальных судов, предназначенных для разбирательства экономических споров с участием иностранных предпринимателей.
Арбитражные суды России, аналогичные зарубежным торговым судам (Франция) или специализированным отделениям общих государственных судов для торговых дел (Англия, ФРГ), наделены всеми свойствами органов правосудия. С появлением раздела 5 АПК, в Арбитражном процессе появились новые правила, которые условно можно обозначить как арбитражные процессуальные нормы международного частного права.[19]
Во всех исследуемых двусторонних договорах России о поощрении и взаимной защите капиталовложений, предусматривается досудебный этап разрешения споров между договаривающимися сторонами.
Порядок рассмотрения экономических споров с участием иностранных инвесторов, претерпел в России в последние годы существенные изменения. Если в недалеком прошлом зарубежные предприниматели часто высказывали обоснованную неудовлетворенность как несовершенством самой системы правосудия, так и качеством выносимых решений, то в настоящее время общая ситуация представляется более или менее отрегулированной. Необходимо отметить, например, значительное усиление объективности подхода судей к спорам с участием иностранных инвесторов, отход суда от, так называемых прогосударственных «национальных» позиций.[20]
Спецификой последних лет является увеличение числа судебных споров с участием иностранных инвесторов.[21] Это объясняется расширением предпринимательской деятельности иностранных бизнесменов вступающих на территории нашей страны в деловые контакты с многочисленными партнерами, причем, в значительной степени, с представителями частного российского капитала. В отличие от государственных предприятий, действия которых были стабильными, поэтому предсказуемыми, частные фирмы совершают намного больше действий, вызывающих споры и рассматриваемые судом.
До недавних пор, как известно, отечественное законодательство предусматривало три основные формы разрешения споров с участием иностранных инвесторов: 1) общие суды; 2) арбитражные суды; 3) международный коммерческий арбитраж. Компетенция судов рассматривать тот или иной спор, определяется нормами закона, но при этом, в большинстве случаев, иностранный инвестор мог предварительно сделать свой выбор, заключив соглашение на рассмотрение арбитражного суда. Подсудность могла определяться также международными договорами.
Российское законодательство с самого начала открывало путь к использованию иностранными инвесторами возможностей международного коммерческого арбитража, в том числе и в сфере отношений иностранных инвесторов с российскими государственными органами. Однако на первый план выдвигались российские суды, зачастую даже общие суды.
Следует признать, что иностранные инвесторы изначально относились к общим судам весьма настороженно. Они оказались плохо подготовленными к рассмотрению споров с участием иностранного элемента, они не имели необходимого опыта, были перегружены «своими» делами. Кстати, серьезным препятствием остается языковая проблема: до сих пор организация перевода дается общим судам труднее всего.[22]
Поэтому, вполне объяснимо, что из российских судов иностранные предприниматели предпочтение стали отдавать арбитражным судам. Но и у них были недостатки: арбитражные суды создавались, в значительной степени, на основе органов бывшего государственного арбитража, который не относился к судебной власти, а служил составной частью системы административного управления экономикой.
Новый федеральный Конституционный Закон от 28 апреля 1995г. «Об арбитражных судах в Российской Федерации» создал предпосылки для повышения роли этих судов в судебной системе страны. Характерно, что закон не делает исключения для споров с участием иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвесторами. Он устанавливает, что арбитражные суды в Российской Федерации осуществляют правосудие путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, отнесенных к их компетенции Федеральным Конституционным и другими законами, в том числе Арбитражно-процессуальным кодексом.
[1] Нешатаева Т.Н. Иностранные предприниматели в России. Судебно-арбитражная практика. М., 1998. С.9; Она же. Право иностранных фирм на судебную защиту в Российской Федерации.// Вестник ВАС. 1998. № 5. С.114; Шебанова Н. Российское законодательство о регулировании правоотношений с иностранным элементом.// Вестник ВАС. 1998. № 5. С.12-18.; М.А.Баратова. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения.// Законодательство. 1998. № 4. С.66-68.; Фархутдинов И.З. Судебное разрешение инвестиционных споров //Материалы конференции "Международно-правовые проблемы мирового океана". М., 1998; Он же. Международные договоры как источник разрешения инвестиционных споров //Российский ежегодник международного права. СПб. 1999.
[2] Донгаров Л.Г. Иностранный капитал в России и СССР. М., 1990. С.75-81; Лебединец И.Н. Из истории привлечения иностранных инвестиций в России. // Труды МГЮА. № 1. М., 1997. С. 185-186.
[3] Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Многосторонние международные конвенции…, С.92-93.
[4]Баратова М.А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения. //Законодательство. 1998. № 4. 67.
[5] Баратова М.А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения. //Законодательство. 1998. № 4. 67.
[6] Пушмин Э.А. Мирное разрешение международных споров. М., 1974. С.14; Кудряшов С.М. Разрешение спора EX AEQO ET BONO// МЖМП. 1998. №4. С. 74-77.
[7] Тункин Г.И. Международное право и идеологическая борьба // Международная жизнь 1971. № 10. С.32.
[8] Осинцев Ю., Турбин Э. Борьба СССР за совершенствование мирного урегулирования споров. М., 1983. С.32.
[9] Левин Д.Б. Принцип мирного разрешения международных споров. М., 1977. С.111-112.
[10] Дмитриева Г.К. Принцип справедливости в международном праве // СЕМП. М., 1983. С.77.; Она же. Принцип добросовестности в современном международном праве// Правоведение. 1979. № 6. С.51. Становление принципа недопустимости злоупотребления правом в международном праве.// СЕМП. 1987. С.41. Каламкарян Р.А. Принцип добросовестности в современном международном праве. М., 1991.
[11] Белов А. Альтернативные способы разрешения внешнеэкономических споров.// Право и экономика. 1998. № 6. С.75.; Носырева Е. Переговоры как средство регулирования коммерческих споров: опыт США.// Хозяйство и право. 1999. № 5. С.123-130.
[12] Богусловский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С.194-195.
[13] Богусловский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование…C.195.
[14] Оппенгейм Л. Международное право. М., 1949. Т.2. С.41; Мовчан А.П. Мирные средства разрешения международных споров. М., 1957. С.47-55; Курс международного права. Т.3. С.150-156.
[15] Greig D.P. International Law. L., 1970. Р.474; Nortedge F.S., Donelan M.D. International disputes: The political aspects. L. 1971. Р.295.
[16] International Court of Justice. Reparation for injuries suffered in the servise of the United Nation. 1949. Р.117-178.
[17] Курс международного права. Т.3. С.159.
[18] Курс международного права Т.3. С.162.
[19] Пучинский В.К. Комментарий к Арбитражно-процессуальному кодексу РФ.,М., 1995.С.442-457.
[20] Топорнин Б.Н. Российское право и иностранные инвестиции…, С.29-30.
[21] Нешатаева Т.Н. Право иностранных фирм на судебную защиту в Российской Федерации // ВАС РФ, 1998. № 5. С.114.
[22] Топорнин Б.Н. Российское право и иностранные инвестиции. С.31.
