5. Валютный контроль за деятельностью иностранных инвесторов
Государственная политика в отношении иностранных инвестиций представляет собой важнейший элемент внешнеэкономической политики. Степень приверженности правительства к тем или иным приоритетам определяется, прежде всего, условиями, сложившимися в экономике на данном этапе ее развития, состоянием внутренней ресурсной базы, потребностями в ресурсных средствах из внешних источников.
В общем, государство не может и не должно пускать процесс валютного контроля на самотек. Но это отнюдь не означает, что оно должно неправомерно вмешиваться в иностранную инвестиционную деятельность.
На Банк России, как основного проводника государственной валютной политики, возложены функции регулирования притока иностранных инвестиций в страну. Формы и виды валютного регулирования и контроля находятся в прямой связи от государственной политики в отношении иностранных инвесторов. В начале 90-х годов, в силу сложившихся в тот период условий, в отношении иностранных инвестиций был введен весьма жесткий вид предварительного контроля - лицензирование.
Так, в соответствии с Письмом Банка России "Основные положения о регулировании валютных операций на территории СССР от 24.05.91г. все валютные операции, связанные с движением капитала, а иностранные инвестиции относятся именно к этой категории валютных операций, требуют получения разрешения Центрального банка.
Во второй половине прошлого десятилетия наметилась тенденция либерализации валютного законодательства, регламентирующего ввоз иностранного предпринимательского капитала в страну, которая затем получила дальнейшее развитие.[1]
Было принято Положение Банка России "О регистрационном порядке оплаты иностранными инвесторами участия в уставном (складочном) капитале организаций-резидентов Российской Федерации" № 482 от 07.07.97 (далее - Положение № 482), содержащее схему, в соответствии с которой перечисление средств нерезидентами для проведения инвестиционной операции осуществлялось в иностранной валюте, а их зачисление в уставные капиталы организаций-резидентов - в рублевом эквиваленте.
В Положении № 482 был разработан весьма гибкий механизм контроля за иностранными инвестициями со стороны Банка России. В соответствии с требованиями этого Положения инвестор-нерезидент для проведения инвестиционной операции открывал два счета в уполномоченном банке: валютный (если таковой у него отсутствовал) и рублевый, зачислял валютные средства на валютный счет. Затем валютные средства конвертировались в рубли и зачислялись на рублевый счет типа "И". После этого инвестиционная операция регистрировалась в территориальном учреждении Банка России, и только потом рублевые средства списывались со счета нерезидента и зачислялись на счет организации-резидента.
Согласно требованиям Положения № 482 валютный счет открывался в соответствии с принятой практикой и нерезидент мог распоряжаться им по собственному усмотрению. В отличие от валютного, режим рублевого счета типа "И" был ограничен сроком проведения данной инвестиционной операции. То есть после ее завершения данный счет в обязательном порядке должен быть закрыт.
Указанная схема позволила Банку России осуществлять предварительный контроль за инвестиционными операциями инвесторов-нерезидентов, будучи в то же время менее жесткой и бюрократизированной по сравнению с лицензионной. Более того, она не допускала прямых взносов в иностранной валюте, то есть отвечала целям дедолларизации.
Наряду с указанной схемой у инвесторов-нерезидентов сохранилась возможность проведения инвестиционных операций с использованием рублевых счетов типа "И", открытых в уполномоченных банках в соответствии с Инструкцией Банка России "О порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации" № 16 от 16.07.93г. (далее - Инструкции № 16). Между тем инвесторы-нерезиденты предпочитали прибегать к данной схеме крайне редко вследствие двух ее основных недостатков.
Во-первых, для открытия рублевого счета типа "И" нерезидентам следует представить в уполномоченный банк справку из налоговых служб. Между тем на получение такой справки, в силу чрезмерной загруженности налоговых служб, уходит немало времени, что растягивало прединвестиционную стадию на весьма продолжительный срок. Это обстоятельство было учтено при разработке Положения № 482, в котором предусматривалось, что при открытии разового рублевого счета инвестора-нерезидента типа "И" не требуется представления подобной справки, поскольку доходы на указанный счет не могут быть зачислены и он подлежит закрытию после проведения каждой инвестиционной операции. Вопрос об открытии рублевого счета типа "И" без представления справки был согласован с Министерством налогов и сборов Российской Федерации.
Во-вторых, инвесторы-нерезиденты отдают предпочтение схеме, использованной в Положении № 482, поскольку она предполагает получение инвесторами конкретного документа - "Свидетельства о регистрации ", что рассматривается ими как своего рода официальное подтверждение правомерности проведения инвестиционной операции. Именно "Свидетельство о регистрации" является исключительно притягательным для иностранных инвесторов моментом и причиной их обращения в уполномоченные банки с просьбой об открытии разового рублевого счета типа "И" в соответствии с Положением № 482 даже при наличии у них рублевого счета типа "И", открытого согласно требованиям Инструкции № 16, с целью регистрации данной инвестиционной операции и получения "Свидетельства о регистрации". В указанном случае у территориального учреждения Банка России нет необходимости открывать еще один разовый рублевый счет, а при желании инвестора-нерезидента не будет нарушением регистрация инвестиционной операции и выдача ему "Свидетельства о регистрации" в случае использования денежных средств, находящихся на рублевом счете типа "И", открытом в соответствии с Инструкцией № 16.
Кроме вышеуказанных схем инвесторам-нерезидентам, не являющимся кредитными организациями, не было запрещено вносить средства в уставные капиталы организаций-резидентов непосредственно в иностранной валюте. Однако до конца 1998 года подобного рода операции не приветствовались, в связи с чем их число было незначительным. Банк России выдавал такие разрешения только в исключительных случаях, при наличии обоснований, подтверждающих необходимость зачисления средств нерезидента в уставный капитал организации-резидента именно в иностранной валюте.
В 1999 году в русле государственной политики, направленной на всемерное поощрение притока иностранного капитала, политика Банка России в отношении иностранных инвестиций изменилась на противоположную, что нашло отражение в двух принятых нормативных актах - Указании Банка России "О порядке оплаты уставного капитала валютой и отражение соответствующих операций по счетам бухгалтерского учета" № 513-У от 19.03.99г. и Указании Банка России "О порядке проведения валютных операций, связанных с привлечением и возвратом иностранных инвестиций" № 660-У от 08.10.99 (далее - Указание 660-У).
В соответствии с нормами Указания № 513-У учредители (участники) кредитных организаций (в том числе и нерезиденты) стали осуществлять оплату кредитных организаций в иностранной валюте. Также была разрешена оплата акций (долей) кредитных организаций в иностранной валюте с корреспондентских счетов кредитных организаций, открытых в уполномоченных банках или банках - нерезидентах.
Указание № 660-У позволило организациям-резидентам напрямую зачислять на свои текущие валютные счета иностранную валюту, поступающую от нерезидентов в оплату доли (вклада) в уставных (складочных) капиталах. После его выхода у инвесторов-нерезидентов появился выбор: инвестировать средства по схеме, предусмотренной Положением № 482 и получать Свидетельство о регистрации, или же осуществлять прямые взносы в уставные капиталы в иностранной валюте. При этом также осталась возможность осуществлять инвестиции с использованием рублевых средств со счетов типа "И", открытых в соответствии с Инструкцией № 16.
Особыми нормами регулировались операции нерезидентов по инвестированию средств в государственные и корпоративные ценные бумаги. С июля 1996 года нормы допуска нерезидентов на рынок долговых государственных ценных бумаг позволяли им не только получать фиксированные доходы , но и управлять портфелем указанных ценных бумаг. До лета 1998 года предусмотренная схема приобретения и использования нерезидентами гособлигаций была в принципе эффективной. В июле 1998 года, в преддверии финансового кризиса, когда Правительство Российской Федерации предложило держателям ГКО добровольно обменять указанные ценные бумаги на еврооблигации с длительным сроком обращения (7 и 20 лет), в первую очередь интерес к этому предложению проявили нерезиденты. Именно они являлись владельцами 60% подлежавших обмену ГКО.
Затем, после августовского кризиса 1998 года в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации, процедура реструктуризации гособлигаций была модифицирована. В целях предотвращения неуправляемого процесса вывода нерезидентами денежных средств с рынка ГКО-ОФЗ были разработаны схемы переориентации этих средств на внутренний рынок Российской Федерации. Так, в марте-апреле 1999 года Банком России были приняты нормативные акты, позволяющие нерезидентам использовать средства с их счетов типа "С" для приобретения корпоративных акций и облигаций. Одним из них явилась Инструкция Банка России "О специальных счетах нерезидентов по операциям с ценными бумагами, эмитированными резидентами Российской Федерации, с использованием рублевых счетов типа "С". Инструкцией № 79 были введены два вида рублевых счетов нерезидентов типа "С": конверсионные счета типа "С" и инвестиционные счета типа "С". Указанные счета могут открываться нерезидентам только банками, имеющими специальные разрешения Банка России на их ведение (уполномоченными банками). В одном уполномоченном банке. Конверсионные счета типа "С" предназначаются для сделок по покупке и продаже нерезидентами иностранной валюты за валюту Российской Федерации для последующих операций с ценными бумагами. Инвестиционные счета типа "С" могут быть использованы для осуществления нерезидентами операций с ценными бумагами, перечень которых установлен Банком России.
На конверсионный счет типа "С" могут быть зачислены рублевые средства, полученные от продажи нерезидентом иностранной валюты; средства, переводимые с инвестиционного счета типа "С", открытого ему в этом же уполномоченном банке (на условиях, установленных Банком России), а также перечисленные с конверсионного счета типа "С", открытого этому нерезиденту в другом уполномоченном банке. С данного счета могут быть списаны средства для покупки нерезидентом иностранной валюты; для зачисления на его инвестиционный счет типа "С", открытый в том же банке; на другой счет типа "С", открытый ему в другом уполномоченном банке.
На инвестиционные счета типа "С" зачисляются средства, полученные нерезидентом в результате погашения или реализации ценных бумаг, а также доходы (проценты и дивиденды) по ценным бумагам; средства, списанные с конверсионного счета типа "С", открытого в том же банке, с инвестиционного счета типа "С", имеющегося у этого нерезидента в другом уполномоченном банке. С инвестиционного счета типа "С" средства могут быть списаны для приобретения нерезидентом ценных бумаг эмитентов Российской Федерации; для оплаты расходов, связанных с заключением и исполнением сделок с ценными бумагами; для зачисления на инвестиционный счет типа "И", открытый ему в другом уполномоченном банке; на конверсионный счет типа "С" этого нерезидента в том же банке.
Таким образом, была разработана схема, не позволяющая нерезидентам без соответствующих указаний уводить средства с российского рынка ценных бумаг, что вполне отвечало требованиям того периода и позволило несколько смягчить финансовый кризис.
Спустя год после начала финансового кризиса, в октябре 19999 года нерезидентам была предоставлена возможность оплачивать акции (доли участия) кредитных организаций путем внесения ОФЗ-ПД, а также денежных средств в размере, не превышающем стоимость гособлигаций, ранее внесенных в оплату акций. Подобная возможность была предусмотрена в Указании Банка России "О внесении изменений и дополнений в Инструкцию Банка России "О специальных счетах нерезидентов типа "С" № 79-И от 23.03.99г., Указание Банка России "О порядке оплаты долей (акций) кредитных организаций облигациями федерального займа с постоянным купонным доходом" № 571-У от 08.06.99г., Указание Банка России № 251-У от 04.06.99г."" № 658-У от 06.10.99г.
Все вышеуказанные меры были направлены на решение исключительно важной проблемы - использование денежных средств нерезидентов от операций с гособлигациями внутри российского рынка ценных бумаг. И поставленная цель в основном была достигнута.
В последнее время встает проблема легализации доходов, полученных незаконным путем. Деньги в результате "отмывания" обретают легальный источник происхождения и инвестируются в легальную экономику. С этим процессом связана деятельность транснациональных криминальных корпораций, которые систематически осуществляют преступную деятельность на территории нескольких стран.
Масштабы деятельности транснациональных криминальных корпораций, их проникновение в легальную экономику, общественную и политическую жизнь становятся фактором угрозы безопасности государства в наиболее важных сферах.
По оценкам специалистов примерно одна треть средств направляется на развитие преступной деятельности, одна треть размещается на международных финансовых рынках и одна треть инвестируется в легальные предприятия.[2]
В легализации ("отмывании") нуждается часть доходов, подлежащих размещению на международном финансовом рынке и инвестированию в легальные предприятия. В международном праве определение легализации доходов от преступной деятельности дано в Венской Конвенции ООН от 19 декабря 1988 года "О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ". В соответствии со статьей 3 Конвенции под легализацией доходов от преступной деятельности признаются:
-конверсия или передача имущества, если известно, что такое имущество получено в результате правонарушения или правонарушений, или в результате участия в таком правонарушении или правонарушениях, в целях оказания помощи любому лицу, участвующему в совершении такого правонарушения или правонарушений с тем, чтобы оно могло уклониться от ответственности за свои действия;
-сокрытие или утаивание подлинного характера, источника местонахождения, способа распоряжения, перемещения подлинных прав в отношении имущества или его принадлежности, если известно, что такое имущество получено в результате преступлений или правонарушения, в результате участия в таком правонарушении или правонарушениях (статья 3 часть I пункт b) (i)(ii)). [3]
Венская Конвенция 1988 года признала в качестве преступления "отмывание " денег, полученных от незаконного оборота наркотиков. В то же время развитие организованной преступности привело к росту доходов преступных организаций, получаемых из других сфер преступной деятельности. Часть этих доходов также инвестируется в легальную экономику.
Исходя из этого, в соответствии с Конвенцией Совета Европы № 141 от 8 ноября 1990 года "Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности" преступлением признаются действия, связанные с "отмыванием" денег, полученных не только от наркобизнеса, но и от другой преступной деятельности.
"Отмывание" денег представляет длительный процесс, включающий множество операций. Наиболее распространена трехфазовая модель. Процесс отмывания денег подразделяется на три фазы.
В первой фазе (Placement) происходит введение "грязных" наличных денег в легальный хозяйственный оборот.
Во второй фазе (Layering) в результате множества операций деньги отделяются от источника их происхождения, теряют "следы".
В третьем фазе (Integration) деньги обретают новый "легальный" источник происхождения и инвестируются в легальную экономику.
Рассмотрим основные формы "отмывания" денег в каждой из трех фаз.
Первая фаза - предварительное отмывание, преобразование в другие виды валют, купюры иного достоинства, ценные бумаги. Выделяют следующие формы:
- смурфинг - организованная покупка легко преобразуемых имущественных ценностей, причем на сумму ниже той, с которой возникает обязанность идентификации;
- структуринг - платежи небольшими суммами на один банковский счет;
- обменные сделки - организованный обмен денег на купюры иного достоинства или другую валюту;
- использование предприятия с большим наличным оборотом и легальной выручкой, к которой примешиваются "грязные" деньги;
- создание фиктивных предприятий, декларирующих "грязные" деньги в качестве выручки.
Вторая фаза - цель - отделение преступных доходов от источника их происхождения путем проведения комплекса финансовых операций. Для проведения операций второй фазы большую роль играют оффшорные зоны и страны со слаборазвитой системой финансового контроля. Обычно такие организации создаются в Европе: Болгария, Гибралтар, Кипр; в Африкано-Арабском регионе - Ангола, Дубай, Кувейт, ОАЭ.[4]
Третья фаза - при обретении деньгами нового легального источника происхождения они инвестируются в легальную экономику. Выделяют следующие основные формы:
-сделки с занижением цены - разница с реальной ценой доплачивается "черными" деньгами. К примеру, продается дом по заниженной цене, разница доплачивается "черными" деньгами. После покупки производится ремонт, а здание продается по более высокой цене. Получается легальный доход.
-сделки с завышением цены - распространены на аукционах. Вещи, стоимость которых можно определить условно продаются по высокой цене. В результате образуется высокий реальный доход.
-некоммерческие организации создаются в форме благотворительного фонда, а деньги вносятся в качестве пожертвований.
Прямые инвестиции осуществляются с помощью "отмытых" денег, путем вложения в создание предприятий, покупке недвижимости. Широкое распространение получило участие в приватизации государственных предприятий.
Транснациональные криминальные корпорации сосредоточивают под своим конролем значительные финансовые средства, как следствие, экономика становится зависима от деятельности ТКК. Эта проблема стоит чрезвычайно остро в настоящее время, и, несомненно, доходы от такой деятельности не могут быть признаны законно полученными и, соответственно, гарантии как инвесторам беспрепятственного перевода не могут быть представлены.
В настоящее время в отечественном законодательстве установлен следующий вариант решения данной проблемы.
С 1 января 1997 года вступил в силу Уголовный Кодекс Российской Федерации, в соответствии со статьей 174 которого устанавливается уголовная ответственность за легализацию денежных средств или иного имущества приобретенного незаконным путем. Диспозиция данной статьи следующая: "совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенным заведомо незаконным путем, а равно использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности". Как видно, формулировка значительно отличается от определения, имеющегося в Венской Конвенции ООН от 19 декабря 1988 года "О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ".
Профессор А.Е.Жаменский считает, что приобретение имущества заведомо незаконным путем представляет собой завладение имуществом либо получение фактически прав на него без необходимых правовых оснований, в частности, путем недействительной сделки, совершения преступления, неосновательного обогащения, самовольной постройки или другим способом. При этом такое понимание незаконности соответствует тексту закона, но нуждается в ограничительном толковании. Незаконность состоит в нарушении уголовно-правового запрета, иначе применение статьи будет незаконным в силу статьи 14 пункта 2 Уголовного Кодекса Российской Федерации.[5]
Кроме этого, могут возникать трудности и при направлении запросов об оказании правовой помощи по делам об "отмывании" денег. Так как формулировка данного состава не соответствует формулировке, указанной в уголовном законодательстве других государств. Следовательно, в правовой помощи может быть отказано, исходя из норм п.п.с) и d) части 1 статьи 18 Конвенции Совета Европы № 141 от 8 ноября 1990 года.[6]
Исходя из того, что в любом случае, любые действия по "отмыванию" денег носят незаконный характер, в части применения мер имущественного взыскания подлежат применению положения Гражданского Кодекса Российской Федерации.
Закон формулирует общую норму, в соответствии с которой недействительной является сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов (статья 167 Гражданского кодекса РФ). Действительность сделки зависит от действительности образующих ее элементов. Недействительные сделки подразделяются на сделки с пороками субъектного состава, с пороками воли, с пороками формы и с пороками содержания.
К различным формам "отмывания" денег применима квалификация их в качестве мнимых или притворных сделок - то есть с отсутствием основания - юридического результата, который должен был бы иметь место в действительной сделке (к примеру, сделки с завышением цены; трансфер-прайсинг).[7]
На другие формы, к примеру, сделки через казино, обменные сделки применимы положения статьи 167 Гражданского Кодекса РФ, в соответствии с которой, сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности ничтожна.
В случае "отмывания" денег, полученных в результате совершения корыстных имущественных преступлений применимы также нормы статьи 167 ГК РФ, а сам потерпевший от данных преступных действий вправе предъявить иск о возмещении ущерба, на основании положений главы 59 ГК РФ "Обязательства, возникающие из причинения вреда".
Совершение сделок, которые являются правовым закреплением форм "отмывания" денег, не может породить юридических последствий. Исходя из этого, в ГК РФ признание недействительными сделок связано с устранением тех имущественных последствий, которые возникли в результате их исполнения.[8]
В перечисленных случаях закон предусматривает санкцию за совершение недействительной сделки в виде взыскания полученного в доход государства.
[1] Московкина Л.А. Валютное регулирование и валютный контроль в Российской Федерации: перспективы развития //Банковские услуги. 2000. № 7. С. 8-18.
[2] Э.А.Иванов. Отмывание денег и правовое регулирование борьбы с ним. М., 1999. С.24.
[3] Текст Конвенции опубликован в книге Э.А.Иванова. Отмывание денег и правовое регулирование борьбы с ним. М., 1999. С.81.
[4] Корнер Х.-Х., Дах Э. Отмывание денег. М.: Международные отношения, 1996. С.60.
[5] Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации /под ред. Ю.И.Скуратова, В.М.Лебедева. М., 1998. С.393.
[6] Э.А.Иванов. Отмывание денег и правовое регулирование борьбы с ним. М., 1999.
[7] Трансферпрайсинг - распространен в операциях экспортно-импортного характера. Составляется два договора: реальный и фиктивный ( с завышением суммы сделки). По фиктивному договору деньги переводятся фирме-посреднику, зарегистрированному в оффшорной зоне. Разница между реальной и фиктивной ценой остается на счете этой фирмы в качестве дохода.
[8] Гражданское право. Том 1/под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. С-Петербург, 1996. С. 220.
