2. Развитие правового регулирования иностранных инвестиций в России.
В последние годы в России заметно усилилась разработка проблем правового регулирования иностранных инвестиций. Это является одной из важных тенденций развития юридической науки и практики, следствием кардинальных реформ, проводимых в стране.
Правовое регулирование иностранных инвестиций не нужно было обществу, строившему систему хозяйствования на основе национализации средств производства,полного огосударствления экономики и административно - бюрократического управления ею. Поэтому в течение более чем 50 лет после Октябрьской революции правовая наука об иностранных инвестициях находилась в законсервированном виде. Раз не было притока иностранных инвестиций в отечественную экономику, не было и необходимости развивать инвестиционное право. За исключением того, что в 70-е годы в рамках СЭВ шло определенное движение капиталов. Но, во-первых, объемы были весьма незначительны. Во-вторых, оно осуществлялось без специального нормативно-правового обеспечения.
Прежде чем перейти к современным проблемам правового режима иностранных инвестиций, совершим краткий экскурс в историю темы.
Говоря о правовой стороне привлечения иностранных инвестиций в дореволюционной России, следует отметить, что в стране не было специального инвестиционного законодательства. Но законодательство, регулирующее торговлю, деятельность банков и акционерных обществ, обеспечивало соответствующие условия для активного привлечения иностранного капитала.
Определенные успехи в привлечении зарубежных капиталов были достигнуты, как уже отмечалось выше, в двадцатые годы в специфических условиях нэпа. Наиболее распространенной формой привлечения иностранных инвестиций являлись концессии и смешанные общества.
Особенностью этого периода было то, что необходимо было создать особый правовой режим. Без этого иностранный капитал вряд ли пошел в Россию, где царило полное пренебрежение к праву, как таковому. Обстановку красноречиво раскрывают слова В.И.Ленина из его письма наркому юстиции Д.И.Курскому в связи с подготовкой нового Гражданского кодекса: «Мы ничего «частного» не признаем. Для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное… Нужно применять не corpus juris romani «к гражданско-правовым отношениям…».[1]
Правовые основы привлечения иностранного капитала были первоначально сформулированы еще в 1918г. в первых правительственных документах Советской России с капиталистическим миром.[2] В них были закреплены принципы, вошедшие позднее в Декрет об общих экономических и юридических условиях концессий 1920г.В этих документах предусматривалось, в частности, что:
заграничный капитал может привлекаться для организации государственных предприятий в России с предоставлением концессионеру в качестве компенсации права на аренду естественных богатств;
концессионеру будет гарантирована выплата процентов на затраченный капитал;
концессионеру будут предоставляться определенные льготы;
концессионер должен соблюдать советское законодательство;
за Советским правительством сохраняется право участия в доходах и выкупа предприятий по истечении определенного срока.
Декрет СНК «Общие экономические и юридические условия концессий», принятый 23 ноября 1920 г., объявлял намерение заключить концессионные договоры не вообще с кем-либо, а с «солидными заслуживающими доверия, иностранными промышленными обществами и организациями». В нем были сформулированы следующие основные положения. Во-первых, концессионеру предоставлялось в обусловленной договором форме вознаграждение в виде доли продукции с правом вывоза за границу. Во-вторых, ему было обещано предоставление торговых преимуществ (крупные заказы и др.) в случае применения им особых технических усовершенствований в крупных размерах. В-третьих, в зависимости от характера и условий концессий предусматривались «продолжительные сроки концессии для обеспечения полного возмещения концессионера за риск и вложенные в концессию технические средства». В-четвертых, концессионеру предоставлялось право найма рабочих и служащих для своих предприятий на территории РСФСР «с соблюдением Кодекса Законов о труде или специального договора, гарантирующего соблюдение по отношению к ним определенных условий труда, ограждающих их жизнь и здоровье».
Кроме того, в Декрете были изложены следующие государственные гарантии. Пункт 4 гласит: «Правительство РСФСР гарантирует, что вложенное в предприятие имущество концессионера не будет подвергаться ни национализации, ни конфискации или реквизиции».
В соответствии с п.6 Декрета СНК «Общие экономические и юридические условия концессий»: «Правительство РСФСР гарантирует концессионеру недопустимость одностороннего изменения какими-либо распоряжениями или декретами Правительства условий Концессионного Договора».
Политика привлечения иностранного капитала в начале 20-х годов допускала наряду с концессиями создание смешанных обществ с участием иностранных компаний, и, прежде всего, торговых, а также продажу иностранных акций не только второстепенных по важности предприятий, но и акций транспортных, угольных, металлургических, нефтяных, ткацких предприятий при сохранении за государством «неоспоримого господства».
25 мая 1926 г. СНК принял постановление о льготных условиях допущения иностранного капитала к производству строительных материалов на территории СССР. 24 июля 1928 г. СНК утвердил Основные положения по привлечению иностранного капитала в народное хозяйство СССР и разработанный Госпланом ориентировочный план концессионных объектов. В этих документах обосновывалась необходимость направления средств прежде всего на добычу цветных металлов, в машиностроительную, бумажную и ряд других отраслей промышленности и в малоосвоенные районы страны. В них предусматривалось также предоставление концессионерам таможенных, налоговых и иных льгот.
Таким образом, в 20-е годы XX в. была создана определенная организационно-правовая база для привлечения иностранного капитала. Но, как известно, вскоре политика нэпа была свергнута. Как уже отмечалось, новые концессионные договоры, начиная с 1928-1929 г.г. более не подписывались, ряд концессионных договоров был расторгнут. Так закончилась третья попытка привлечения иностранных инвестиций в экономику нашей страны.
Подводя итоги привлечения иностранных инвестиций в народное хозяйство Советской России, следует отметить, что в целом результаты были незначительными. Хотя в ряде отраслей значение концессионной деятельности было очень существенно. Такая ситуация объяснялась тем, что концессии очень тяжело приживались на советской почве. Зачастую не совпадали интересы инвестора и принимающего государства. Последнее стремилось привлечь иностранные капиталы в наиболее капиталоемкие отрасли с замедленным оборотом капитала (горную, лесную, промышленность, сельское хозяйство и т.д.). В свою очередь, эти отрасли оказались непривлекательными для иностранцев. Они стремились вложить свои капиталы в производство предметов потребления, торговлю. Государство, видя это, создавало правовые барьеры иностранным концессионерам с целью не допустить их в эти отрасли экономики.
В целом, в 20-е годы XX в. инвестиционный климат в России был мало привлекателен для иностранного капитала. В значительной степени этому способствовала напряженная политическая ситуация, борьба различных политических группировок за власть внутри ВКП(б). Кроме того, существовала слабая законодательная база для гарантий иностранным инвесторам.
Развитие правового регулирования в сфере иностранных инвестиций за последние 15 лет отражает особенности сложного переходного периода, переживаемого нынешней Россией. Это объективная реальность, с которой необходимо считаться при создании законодательства и при его совершенствовании.
В условиях обновляемой России возможность допуска иностранных инвестиций в страну практически открылась осенью 1986 г. на основании решения Политбюро ЦК КПСС о возможности создания совместных предприятий. Этому решению предшествовали два постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 19 августа 1986 г. № 991 и № 992 «О мерах по совершенствованию управления внешнеэкономическими связями» и «О мерах по совершенствованию управления экономическим и научно-техническим сотрудничеством с социалистическими странами», которые ознаменовали переход к осуществлению реформ в области внешнеэкономической деятельности.
Что касается первых нормативных актов о совместных предприятиях, то в первую очередь, к их числу относится Указ Президиума Верховного Совета СССР от 13 января 1987 г. «О вопросах, связанных с созданием на территории СССР и деятельностью совместных предприятий, международных объединений и организаций с участием советских и иностранных организаций, фирм и органов управления». В этом Указе были юридически закреплены условия деятельности СП, входящие в компетенцию законодательных органов, которые касались налогообложения, пользования землей, недрами и другими природным ресурсами, разрешения инвестиционных споров.
Одновременно с этим Указом Совет Министров СССР принял два постановления: № 48 «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций СССР и других стран – членов СЭВ и № 49 «О создании на территории СССР совместных предприятий с участием фирм капиталистических и развивающихся стран».
В этих постановлениях были сформулированы основные правила создания и деятельности СП на территории нашей страны. Разделение таких предприятий «по идеологическому» принципу и установление различных условий для них путем создания двух различных режимов было необычным явлением для советского законодательства и вызвало справедливую критику в отечественной юридической литературе.[3]
Справедливости ради следует заметить, что вскоре в оба постановления были внесены существенные изменения, которые не только смягчили условия создания и деятельности СП, но и сблизили режимы для предприятий с участием фирм капиталистических стран и предприятий из стран СЭВ.
В известном постановлении № 49, допустившем прямые иностранные инвестиции путем участия в СП, ограничивалась доля иностранного капитала в уставном капитале в размере не более 49%. Затем постановлением Совета Министров СССР от 2 декабря 1988 г. № 1405 это ограничение было снято, поскольку предусматривалось, что размер долей советских и иностранных участников в уставном фонде совместного предприятия определяется по договоренности между ними.[4]
Новый шаг в области допуска иностранных инвестиций в страну был сделан в новом общесоюзном Законе о собственности от 6 марта 1990 г., который впервые в советском законодательстве разрешил создавать предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам.
Указ Президента СССР от 26 октября 1990 г. «Об иностранных инвестициях в СССР» ознаменовал собой следующий шаг в развитии правового регулирования иностранных инвестиций в нашей стране. Этот Указ в силу своей юридической природы не детализировал, да и не мог детализировать механизмы правового регулирования иностранных инвестиций в стране. Он определил основные направления развития инвестиционного законодательства, предусмотрев следующие положения принципиального характера:
1) создание, как совместных предприятий, так и предприятий со 100-процентным участием иностранного капитала;
2) допуск зарубежных инвесторов к портфельным инвестициям посредством покупки акций и других ценных бумаг отечественных предприятий;
3) предоставление иностранным инвесторам не менее благоприятного режима, чем для инвестиций советских юридических и физических лиц;
4) возможность свободного реинвестирования прибыли иностранных инвесторов, полученной в рублях, а также возможность беспрепятственного перевода ее за границу;
5) право на долгосрочную аренду имущества и земли иностранными инвесторами;
6) создание зоны так называемого свободного предпринимательства, то есть свободных экономических зон.
Вскоре, 10 декабря 1990 г., Верховный Совет СССР принял Закон «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР». Он юридически закрепил круг возможных субъектов инвестиционной деятельности (ст.4) и установил, что «основным правовым документом, регулирующим взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности, является договор (соглашение) (ст.7). Он также предусмотрел правила о гарантиях прав инвесторов и защите инвестиций.
Недостатком данного Закона являлся его общий характер. Справедливости ради следует отметить, что это объяснялось во многом следующим. Это был комплексный законодательный акт, поскольку он был призван регулировать как отечественную, так и иностранную инвестиционную деятельность на территории нашей страны.
В отношении иностранных инвестиций Закон утвердил важные положения о гарантиях, что имело принципиальное значение для создания надлежащего инвестиционного климата для зарубежных предпринимателей. Особенно важным являлось положение о том, что «инвестиции не могут быть безвозмездно национализированы», а также к ним не применяются другие меры, равные по последствиям национализации. Такого рода принудительные изъятия иностранной собственности, гласил Закон, могут осуществляться только на основе законодательных актов с возмещением инвестору в полном объеме убытков, причиненных прекращением инвестиционной деятельности.
По мнению А.Г. Богатырева, принятие Закона «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР» создало не только правовую основу формирования рынка инвестиций и регулирования инвестиционных отношений внутри, но и заложило основы регулирования иностранных инвестиций в нашей стране.[5]
Другой же исследователь в этой области М.М.Богусловский считает, что дальнейшее развитие инвестиционного законодательства этого не подтвердило.1
Основы законодательства об иностранных инвестициях в СССР от 5 июля 1991 г. по праву могли стать новой вехой в правовом регулировании деятельности зарубежных предпринимателей в этой сфере. Но в связи с тем, что в то время активно начинался процесс перераспределения компетенций между Союзом и входящими в него союзными республиками, первый специальный закон об иностранных инвестициях в нашей стране не смог начать практически действовать. Поскольку к тому времени в соответствии с прежними Основами (10 декабря 1990 г.) в ряде союзных республик были приняты законы об инвестиционной деятельности: в БССР – 29 мая 1991 г., в РСФСР – 26 июня 1991 г. Более того, еще до принятия Основ законодательства об инвестиционной деятельности в СССР от 10 декабря 1990 г. или параллельно с ними, некоторые союзные республики разрабатывали или принимали собственные законы об иностранных инвестициях. 7 декабря 1990 г. такой закон принял Казахстан, 29 декабря 1990 г. – Литовская республика. Следует заметить, что законы Российской Федерации и Казахстана в существенной мере были разработаны на базе Основ инвестиционной деятельности в СССР от 10 декабря 1991г.
Конечно, особо важное место в развитии правового регулирования иностранных инвестиций в условиях обновляемой страны заняли международные двусторонние договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных СССР в 1989-1990 годах: с Финляндией, Бельгией и Люксембургом, Великобританией, Германией, Францией, Нидерландами, Канадой, Италией, Австрией, Китаем, Швейцарией и Испанией.
Все эти соглашения, предоставившие существенные гарантии иностранной инвестиционной деятельности на территории нашей страны были ратифицированы Верховным Советом РСФСР 29 мая 1991 г. в соответствии со ст. 12 Закона СССР о порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров СССР. К сентябрю 1991 г. вступили в силу двусторонние соглашения с Великобританией, Францией, Канадой, Италией, Швейцарией, Южной Кореей, Бельгией и Люксембург, Австрией и ФРГ.
Следует особо отметить, что велась подготовка аналогичных соглашений с другими государствами. Такая же работа продолжилась и после распада СССР.
Понимая принципиальное значение международно-правовых форм и методов регулирования иностранных инвестиций в России, мы посвятили специально отдельную главу правовому анализу этих двусторонних соглашений.
Итак, следующим важнейшим этапом в развитии российского инвестиционного законодательства стало принятие Законов РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26 июня 1991 г. и «Об иностранных инвестициях в РСФСР» от 4 июля 1991 г., который вступил в силу 1 сентября 1991 г.
Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» от 4.07.1991 г. определил правовые и экономические основы осуществления иностранных инвестиций на территории РСФСР и был направлен на привлечение и эффективное использование в народном хозяйстве Российской Федерации иностранных материальных и финансовых ресурсов, передовой зарубежной техники и технологий, управленческого опыта.
Закон 1991 г., состоявший из 7 глав и из 42 статей, разрабатывался в условиях, когда в России не сложились еще основы рыночной экономики. Естественно, не хватало опыта привлечения зарубежного капитала в экономику страны. Поэтому он ставил своей целью максимально охватить все сферы иностранных инвестиций на территории Российской Федерации. Как уже говорилось, советский опыт открытых дверей для иностранных инвесторов сводился преимущественно к созданию совместных предприятий и предприятий со стопроцентным капиталом. Не случайно Закон об иностранных инвестициях был посвящен преимущественно регулированию различных аспектов функционирования предприятий с иностранными инвестициями.
В рамках этого акта регулировались вопросы гражданского, валютного, земельного, налогового, даже трудового законодательства, хотя в большинстве случаев это заканчивалось стандартной общей отсылкой к российскому законодательству, регламентирующему те или иные сферы деятельности.
Между прочим, до 1987 г., когда был принят первый нормативный акт, регулирующий деятельность совместных предприятий, в СССР вообще отсутствовали такие общепринятые формы юридических лиц, как общества с ограниченной ответственностью или акционерные общества, распространенные в развитых странах. Примечательно, что в нашей стране в 1961 г. было отменено Положение об акционерных обществах 1927 г., а в 1964 г. в связи с принятием нового Гражданского кодекса прекращено действие ГК РСФСР 1922г., который предусматривал различные виды товариществ.
По Закону об иностранных инвестициях от 1991 г. предприятия с иностранными инвестициями, учрежденные на территории соответствующих государств, являлись юридическими лицами этих государств. Они могли от своего имени заключать договоры, приобретать имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности, быть истцами и ответчиками в суде, арбитражном или третейском суде.
Данный закон неоднократно подвергался серьезной критике как устаревший и не обеспечивающий надлежащего уровня защиты иностранных инвестиций в условиях нестабильности политической и экономической ситуации в России. В первую очередь, он критиковал за то, что Закон об иностранных инвестициях правильнее было бы назвать Законом о предприятиях с иностранными инвестициями, поскольку именно на них сосредоточилось основное внимание законодателя. Закон от 1991 г. совершенно умалчивал о разнообразных формах сотрудничества как, например, долгосрочное финансирование иностранными предпринимателями конкретных проектов с последующим оговариваемым распределением продукции или прибыли, целевые займы предприятиям, другие договорные формы сотрудничества, столь же привлекательные для иностранных инвесторов, что и предприятия с иностранными инвестициями.[6]
Принятие нового Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. было вызвано тем, что акт 1991 г. давно уже не соответствовал практике инвестиционной деятельности и не выполнял задачи привлечения и защиты иностранных инвестиций в новых экономических условиях.
Новый Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях» исходит из другой концепции. В преамбуле закреплено, что «Закон определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации». Другими словами, предмет регулирования Закона ограничен отношениями, связанными с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов. Смысл пункта 1, статьи 2 означает, что новый Закон отказался регламентировать все стороны деятельности предприятий с иностранными инвестициями и сосредоточил свое внимание на регулировании гарантий сохранности капиталовложений со стороны государства и стабильности условий их осуществления.
Во-вторых, то, что действующий в настоящее время Закон об иностранных инвестициях серьезно сузил область своего применения, чем предыдущий аналог, прямо свидетельствует также пункт 2 статьи первой, озаглавленной «Отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом и сфера его применения». Законодатель исключил из его действия инвестиции в банковской сфере, в области страхования и инвестиции в некоммерческие организации. Здесь прямо говорится, что настоящий Федеральный закон не распространяется на отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также страховые организации, которые регулируются соответственно законодательством Российской Федерации о страховании, а также на отношения, связанные с иностранными инвестициями в некоммерческие организации для достижения определенной общественно-полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной, отсылая к законодательству Российской Федерации о некоммерческих организациях.
Можно сделать вывод о том, законодатель учел высказанную в адрес предшествующего Закона критику относительно неопределенности сферы его применения.
Использование концессии объясняет также другие важные правовые новеллы в новом Законе. К примеру, в нем не упоминаются концессионный договор и схожие с ним договорные формы инвестиций как правовые формы, объединяющие по некоторым общим признакам гражданско-правовые договоры при осуществлении инвестиций российскими и иностранными физическими лицами. Кстати, к категории таких гражданско-правовых договоров относится, например, соглашение о разделе продукции.
Новый Закон предусматривает определенные гарантии и льготы иностранным инвесторам, которые не содержал предшествующий акт. Например, введена стабилизационная оговорка или так называемая «дедушкина оговорка», предоставлена дополнительная поддержка прямым инвестициям.
Однако Закон об иностранных инвестициях 1999г. вызывает критические замечания, как у инвесторов, так и у зарубежных и отечественных юристов.[7] Его некоторые основные положения сформулированы, по мнению А.Н.Кучер и М.С.Никитина, недостаточно четко, он является фрагментарным и затрагивает лишь часть отношений, возникающих в процессе иностранного инвестирования и нуждающихся в особом урегулировании. Также в Законе не упоминается о портфельных инвестициях, свободных экономических зонах, он регулирует в основном лишь прямые инвестиции (точнее, один их подвид – приоритетные инвестиционные проекты).
По мнению этих авторов, несмотря на довольно прогрессивные идеи, которым законодатель пытался следовать, окончательное их разрешение в тексте Закона не позволяет говорить о том, что его принятие существенно улучшит инвестиционный климат в стране.
Не соглашаясь полностью с этим утверждением, трудно возразить насчет того, что «многие положения Закона нуждаются в разъяснениях, и только по истечении определенного времени станет ясно, каким путем пойдет правоприменительная практика и какие нормы получает реальное воплощение в жизнь, а какие останутся лишь на бумаге».[8]
[1] Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т.44. С.398.
[2] См.: Шишкин В.А. В.И.Ленин и внешнеэкономическая политика Советского государства. (1917 – 1923 г.г.). Л., 1977.
[3] Вознесенская Н.Н. Совместные предприятия как форма международного экономического сотрудничества. М., 1989. С199.
[4] Богусловский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1994. С.7-12
[5] Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1993. С.248.
1 Богусловский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С.10, 12.
[6]Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Проблемы отечественного законодательства об иностранных инвестициях.//Право и экономика. 1993. № 1. С. 22-25.
[7] Wack D.M. Russian`s New Foreign Investment Law// BNA`S Eeastern Europe Reporter. 1999. №8; The New Russian Foreign Investment Law// Tax and legal. Alert Arthur Anderson. Issue 14. 1999. July 29; Кучер А.Н., Никитин М.С. Новый режим иностранных инвестиций //Законодательство. № 11.1999. С.34-45.
[8] Кучер А.И., Никитин М.С. Новый режим иностранных инвестиций. С. 34.
