Проблемы правового регулирования иностранных инвестиций являются ключевыми для достижения экономической интеграции между государствами - участниками. В этой связи особую значимость представляет анализ международной практики, направленной на унификацию и гармонизацию правового регулирования иностранных инвестиций.

Под термином «иностранная собственность» следует понимать собственность, принадлежащая иностранному субъекту, которым прежде всего выступает иностранное физическое или юридическое лицо. В условиях глобализации общая тенденция сближения правовых систем государств не могла не охватить и институт права собственности. На международном уровне были предприняты попытки к созданию унифицированного режима права собственности. Можно сослаться, в частности, на понимание права собственности, которое содержится в ст. 9 п. «С» Проекта Конвенции о защите иностранной собственности, подготовленном Комитетом Организации по Сотрудничеству и Экономическому Развитию (ОЭСР), которое основывается на таком широком понимании права собственности.

В международном праве имеются универсальные акты, в которых понятие собственности используется непосредственно. Речь идет о Всеобщей Декларации прав человека от 10 декабря 1948 г., в статье 17 которой говорится: 1. «Каждый человек имеет право владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими». 2. «Никто не должен быть произвольно лишен своего имущества»1.Право частной собственности получает закрепление также в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (ст.1 Протокола 1).Кроме того и другие международно-правовые документы, в частности, ст. 21 Американской конвенции о правах человека от 22 ноября 1969 г.,ст.2б Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека в качестве субъектов права собственности упоминают физических и юридических лиц. Право собственности закреплено в них как одно из основных прав человека.

Указанное положение по смыслу и содержанию соответствует понятиям, изложенным в международных двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Формирование международного инвестиционного права — процесс объективный и закономерный.

После формирования в последнее десятилетия национальных и международных рынков инвестиций и инвестиционный процесс приобретает непреходящее значение для мировых рынков. Правовое регулирование иностранных инвестиций на национальном и международном уровнях привело к формированию новых правовых систем регулирования, то есть становлению инвестиционного права — соответственно национального и международного. Последнее по мере своей эволюции начало развиваться и на международном региональном уровне, здесь наиболее типичным примером европейское право.

Возникновение и становление международного инвестиционного права тесно связано с развитием международного права в целом и международных инвестиционных отношений в частности. Научно-технический прогресс значительно ускорил и кардинально изменил процессы интернационализации экономической и других аспектов жизни общества. Невиданно усилилась взаимосвязанность и взаимозависимость государств, возникли глобальные проблемы, от решения которых зависит само существование человеческой цивилизации.

В условиях все более нарастающего свободного движения капиталов внутреннее право европейских стран все более взаимодействует с инвестиционным правом ЕС. Последнее выступает как гарант и как общий «правовой стандарт» для национальных инвестиционных законодательств. При этом основополагающим принципом выступает то, что имплементация международных инвестиционных норм в национальном праве возможна лишь в тех случаях, когда инвестиционное законодательство того или иного государства соответствует международному инвестиционному праву.

Реализация общепринятых на многосторонней и двусторонней основе международных и инвестиционных норм требует близких и аналогичных, однотипных правовых норм в национальном инвестиционном законодательстве. Такое взаимодействие, в свою очередь, способствует сближению и унификации внутри государственных инвестиционных норм.

Преимущества метода гармонизации права в сфере правового регулирования инвестиций очевидны на примере европейского инвестиционного права. В зарубежной литературе отмечается, что использование в двусторонних и многосторонних договорах общих принципов регулирования в целях достижения некоего единства международного частного права началось еще в XIX в.   В отечественной литературе данная мысль была высказана в начале XX в. А.Н. Мандельштамом.

Между прочим, говоря о международной договорной унификации права, следует отметить, что эта форма взаимодействия международного и национального право является одним из важных условий осуществления глобальной экономической интеограции.

Обязательство государств-членов ЕС следовать определенному направлению (принципу) правового регулирования является, на наш взгляд, одним из основных и эффективных способов унификации в области правового регулирования внешнеэкономической деятельности и иностранных инвестиций. Международно-договорная унификация права, основанная на обязательстве государства при разработке национального законодательства следовать установленным в международном договоре принципам регулирования, является гармонизацией законодательства.

Цели и принципы европейского международного инвестиционного права определяются целями и принципами международного права в целом.

Следует отметить, что до сих пор нет универсальной системы регулирования иностранных инвестиций. Отдельные проблемы регулирования инвестиций регламентированы в рамках ГАТТ/ВТО, где унификация правового регулирования иностранных инвестиций проводится посредством принятия на себя государством обязательства следовать предусмотренным в международном договоре принципам правового регулирования. В качестве примера можно привести Соглашение по инвестиционным мерам, связанным с торговлей (ТРИМ), Генеральное соглашение о торговле услугами (ГАТС), Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС). Данные Соглашения содержат обязательства государств - членов ВТО по регулированию инвестиций, осуществляемых в форме вложения капитала (вложений в основные фонды действующих или создаваемых предприятий в форме оказания услуг, новейших технологий, защищенных исключительным правом на интеллектуальную собственность). Нормы Соглашения ГАТТ/ВТО создают международные обязательства государств- участников соблюдать общие принципы, а также порядок принятия мер государственного регулирования инвестиций.

Правопорядок Сообщества принципиально базируется на таких европейских правовых стандартах, как прямое действие коммунитарных правовых актов, на обязательном характере правовых предписаний ЕС, обязательной юрисдикции наднационального суда относительно всех субъектов европейского права, безоговорочном приоритете единого интеграционного права перед национальными правопорядками государств.

Именно эти постулаты и в особенности прямое действие и примат права ЕС теперь после 1 декабря 2009 г. придают ему качественное своеобразие и особую эффективность, не свойственную иным международным организациям. Именно они придают объединению столь сильнодействующий интеграционный импульс. Потому от того, как они реализуются в правопорядке ЕС, зависит самостоятельность последнего, его юридическая природа и, собственно, успех европейской интеграции. В общем, право ЕС стало неотъемлемой частью национального права его участников. Обладая прямым действием на территории стран - членов ЕС, оно в то же время автономно, самостоятельно и не только не подчиняется национальным властям, но и обладает преимущественной силой в случаях коллизии с национальным правом.

Не прекращаются в целом коллизии между европейскими и внутригосударственными нормами.

Прямое действие европейского права, его норм означает, что они подлежат применению национальными властями и судами государств-членов непосредственно независимо от наличия актов имплементации, то есть специальных актов, посредством которых эти нормы обращаются к исполнению. Другая задача ЕС - формирование единого внутреннего рынка, казалось, уже была выполнена еще до введения единой валюты евро. Однако это в теории, на практике между странами ЕС все еще остаются барьеры для перемещения факторов производства.

Первоначальной основой многосторонней международно-правовой практики в сфере регулирования инвестиционных правоотношений было Соглашение о Международном Валютном Фонде (МВФ), вступившее в силу 27 декабря 1945г. Оно положило начало правовому регулированию международного движения капиталов и международно-правовому сотрудничеству в сфере иностранных инвестиций.

В рамках таких международных организаций как Европейское Экономическое Сообщество (ЕЭС) и Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) был создан определенный механизм регулирования транснационального движения капиталов, что способствовало совершенствованию механизма правового регулирования иностранных инвестиций на многосторонней основе.В 1949 году был опубликован проект кодекса «Справедливого режима для иностранных инвестиций» в продолжение начатой в 1931 году компании по заключению международной конвенции, гарантирующей право частной собственности иностранных инвесторов. В 1957 году Германское общество по поощрению и защите иностранных инвестиций опубликовало проект Кодекса, озаглавленный «Международная конвенция по взаимной защите прав частной собственности в иностранных государствах».

Унификация инвестиционного законодательства, как правило, проводится на региональной основе. Однако в последнее время все большее значение стала приобретать унификация на основе рекомендательных актов международных организаций, а также обязательных для применения норм права, вырабатываемых международными организациями. Так, ВТО стремится к тому, чтобы те стандарты и правила, которые содержатся в международных договорах, сделать обязательными для применения, придать им характер нормы, имеющей свойство принудительного исполнения через арбитраж.

Межгосударственное сотрудничество в области унификации права иностранных инвестиций на универсальном уровне. Международные организации прибегают к прямому и косвенному методам унификации права. Причем в настоящее время наблюдается тенденция частого обращения к методу косвенной унификации посредством модельного регулирования. Международные организации вырабатывают единообразные стандарты регулирования, которые затем легко имплементируются в законодательства государств.

В современных условиях возникла необходимость правового регулирования иностранной инвестиционной деятельности посредством принципов и норм международного и национального права.

Решения Уругвайского раунда ГАТТ, деятельность ВТО существенно повысили уровень международных торговых отношений, выработали современные правила и институты взаимодействия сторон в новых условиях. Комбинация региональных, субрегиональных и глобального уровней доказывает насущную необходимость государств в принятии открытой, недискриминационной политики, основанной на нормах системы ВТО и механизмов разрешения споров вписывающихся в правила ВТО. Правительства, участвуя в многоярусной системе прав и обязанностей с партнерами по ВТО, равно как и с ближайшими соседями - партнерами по региональным группировкам, неизбежно учитывают взаимное влияние соглашений мирового и регионального уровней.

Рассматривая Руководящие принципы Всемирного банка реконструкции и развития(МБРР) о режиме иностранных инвестиций, следует подчеркнуть, что их разработка - заметное достижение, поскольку они объединяют в одном документе основополагающие правила, которые носят не конвенционный, а факультативный характер. Особо следует подчеркнуть, что разработка Руководящих принципов в отличие от проекта многостороннего договора об инвестициях осуществлялась под эгидой универсальных международных экономических организаций, предоставлявших возможность для изложения позиций как развитым, так и развивающимся странам. Данный международно-правовой документ представляет собой некоторый компромисс. Он признает, что суверенитет государств должен быть сохранен, и вновь подтверждает, что каждое государство в силу суверенности обладает правом поставить под свой контроль доступ иностранных инвестиций. Одновременно Руководящие принципы Всемирного банка признают, что не существует лучшего стимулятора инвестиций, чем свободный их доступ.

Важные источники МИП нашли свою юридическую форму в ряде известных международно-правовых документов. Например, пакет документов в рамках ГАТТ-ВТО (ТРИМС, ГАТС, ТРИПС) содержит обязательства государств - членов ВТО по международно-правовому регулированию иностранных инвестиций.

При этом универсальные правовые нормы и положения, прямо или косвенно регламентирующие правовой режим иностранных инвестиций, заложены, в частности, в международно-правовых актах Всемирной торговой организации, Уставах Международного валютного фонда и Мирового банка, Модельных кодексах ОЭСР, документах неправительственных финансовых организаций, находящихся под эгидой Лондонского и Парижского клубов, а также в универсальных финансовых конвенциях, принятых в рамках международных экономических организаций, таких, как УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, ЮНИДО, ЮНКТАД и др.

В декабре 1991 года под эгидой Европейского Союза была подписана Европейская Энергетическая Хартия - политической декларации о намерениях в области международного сотрудничества в энергетике. 17 декабря 1994 года в Лиссабоне был подписан другой международно- правовой документ, имеющий уже юридически обоснованную силу, фундамент для своих отношений в энергетическом секторе - Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ).

Договор к Энергетической Хартии можно считать глобальным подходом к созданию универсального международного инвестиционного режима. В этой связи весьма примечателен опыт региональной кодификации норм международного инвестиционного права, осуществленный государствами Латинской Америки с целью выработки единообразной политики по отношению к иностранной инвестиционной деятельности. Результатом этой деятельности было принятие в ноябре 1970 г. единственного действующего международно-правового акта - Единого инвестиционного кодекса Андской группы Латиноа-мериканских стран, являющегося удачной моделью для установления унифицированных норм и правил в этой сфере.

ДЭХ, вобравший в себя европейские инвестиционные стандарты, и развивая их далее, закрепляет в юридически обязательной форме такие ключевые принципы, как открытость, транспарентность (прозрачность) и недискриминация в качестве основы отношений между участниками Хартии в энергетическом секторе. С самого начала первостепенной целью этого договора было содействие созданию климата правовой стабильности и предсказуемости, необходимого для привлечения инвестиций и стимулирования бизнеса в энергетических отраслях промышленности, в особенности, в странах переходного периода. Энергетическая Хартия играет также важную роль в качестве форума для обсуждения политических вопросов инвестиций в энергетику.

Характерной чертой современной нормативной системы международного инвестиционного права является наличие в ней комплекса основных принципов. Под основными принципами понимаются социально обусловленные обобщенные нормы, идеи, отражающие характерные тенденции нормативной системы и ее главное содержание. С учетом значения выполняемых функций они пользуются высшим авторитетом.

Среди первых многосторонних документов в этой сфере особо важную роль играет Кодекс либерализации движения капитала, принятый в 1961г. и закрепивший «принцип прозрачности границ».

Фундаментальные международные цели и принципы по международному экономическому сотрудничеству предусмотрены, например Женевскими «принципами, определяющими международные торговые отношения и торговую политику, способствующие развитию», принятые на первой конференции ЮНКТАД в 1964г., Декларацией об установлении нового международного экономического правопорядка и Хартия экономических прав и обязанностей государств, принятые в форме резолюций.

Составными, взаимообусловленными элементами общих принципов международного права в рассматриваемой сфере выступают следующие правила. Во-первых, национальные нормы, регламентирующие режим инвестиций, в случае необходимости, должны быть приведены в соответствие с международными нормами. Во-вторых, международное право не препятствует тому, чтобы международным инвестициям предоставлялся или обеспечивался предпочтительный по сравнению с национальными инвестициями режим. В-третьих, международное право запрещает некоторые дифференцированные режимы, ставящие иностранные инвестиции в менее выгодное положение, чем национальные инвестиции.

В отличие европейских стран развивающиеся страны с трудом допускают существование общих принципов международного права, которые независимо от какой-либо конвенции, обязывают государство, на территории которого осуществляются инвестиции, уважать международные стандарты. Позиция стран Юга касается роли международного права, а точнее - общих принципов международного права, существование которых на двойственную критику со стороны развивающихся стран. Формально эти общие принципы были установлены исключительно под влиянием развитых стран, в то время как развивающиеся государства тогда еще не добились международного признания своего суверенитета. По сути общие принципы, принимая во внимание условия их разработки, не отражают волю всех членов мирового сообщества, так как они не благоприятны для развивающихся стран.

Может утверждаться, что некоторые стандарты, например добросовестность и равноправие (далее FET), полная защита и безопасность (FPS), соответствуют главным принципам законодательства ЕС, насколько они осуществляют право на защиту, право индивида быть заслушанным перед вынесением административного решения, затрагивающим его, и подобные процедурные и существенные права. Кроме того, в прецедентном праве, законные исключения также сбалансированы другими фундаментальными принципами ЕС.

С точки зрения теории и практики международного права государство вправе контролировать приток иностранных инвестиций на его территорию, доступ и деятельность иностранце в стране осуществление инвестиционной деятельности. Проблемы, связанные с этими вопросами, давно являются объектом споров среди государств. Например, Международный суд в 1970 году по делу Barcelona Traction Light and Power Company Limited Belgium V. Spaik, связанному с осуществлением дипломатической защиты, пришел к выводу: «Рассматривая важные изменения во второй половине текущего столетия роста международной деятельности корпорации, в особенности холдинговых компаний, которые часто являются многонациональными, и способы защиты экономических интересов государств, на первый взгляд может показаться удивительным, что эволюция права не идет вперед и по данному вопросу не выкристаллизовались общепринятые правила».

Справедливый и равноправный режим является традиционным общепринятым обычаем в международном праве, тесно связанным с классическим определением так называемого «должного прилежания», хотя его значение точно не определено. В официальном комментарии статьи 1 проекта Конвенции о защите иностранной собственности ОЭСР указывается, что «справедливое и равноправное обращение означает минимальный международный стандарт, который составляет часть обычного международного права.  В соответствии с этой точкой зрения данный стандарт охватывает всю систему международно-правовых принципов, в том числе принцип недискриминации, обязанность защищать иностранную собственность и международный минимальный стандарт.

Как известно, некоторые развивающиеся государства подвергают сомнению особое правовое положение определённых стандартов международного права и их применимость к иностранным инвестициям. По этой логике значение принципа справедливого и равноправного обращения объясняется относительным недостатком абстрактного содержания. Доктрина ответственности государств за ущерб, причиненный иностранцам и их имуществу, основывалась на позиции, что государство имеет право осуществлять дипломатическую защиту его граждан, которым был нанесен ущерб в результате действий, совершенных в нарушение международного права другим государством, которое не в состоянии возместить ущерб в соответствующем порядке.