История понятия «национальный режим» неоднозначна. Первоначально противопоставляется принимающими государствами требованием стран-экспортеров капитала о применении стандартов международного права - это понятие в последнее время вновь стало фигурировать в Требованиях государств происхождения капитала.

Следовательно, «национальный режим» - это такой режим, при котором права инвесторов на территории принимающего государства определяется, в основном, местными (национальными) законами, а не законами страны происхождения капитала. При этом, режим иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (национальному капиталу) российских инвесторов. Например, в Соглашении с Испанией, ст.5 утверждает, что «каждая из сторон, в соответствии с национальным законодательством, будет предоставлять в отношении капиталовложений, осуществляемых инвесторами другой Стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется ее собственным инвесторам».

Несовместимость с законодательством ЕС была найдена и интерпретирована в положениях двусторонних инвестиционных договоров, как расценивает определения инвестиционных и иностранных инвесторов, область недискриминационных правил, исполнение обязательств и перемещение капитала27.
Комиссия инициализировала против нескольких «старых» Государств - членов также, двусторонних инвестиционных договоров с некоторыми третьими странами. Основной вопрос в том, что эти договора предоставляют безусловные права на учреждения, сделанные инвесторами стран партнера для свободного перемещения капитала, могли бы затронуть осуществление полномочий, предоставленных ЕС Совету, чтобы применять меры по передвижению капитала в соответствии со Статьями 75, 59 и 60 Договора о ЕС.

Кроме того, Комиссия денонсировала отсутствие оговорки REIO в двусторонних инвестиционных договорах Государства - члена для защиты льготного режима, предоставленного другому Государству - члену ЕС от режима MFN для инвесторов другой Стороны.

Другая проблема, напротив, не должна возникнуть при рассмотрении различных условий и интерпретации, которую недискриминационные обязательства предоставили в рамках законодательства Европейского Союза и могут быть предоставлены в соответствии международными инвестиционными договорами или двусторонними инвестиционными договорами. Поскольку Суд ЕС признал, что условия договоров с третьими странами схожи с условиями Договора о EC, но не обязательно интерпретируется так же широко, как соответствующие условия Договора о EC . Поэтому расширение понятия национального режима, как разработано Судом ЕС в области передвижения капитала и учреждения, не обязательно применяются к инвесторам стран партнера и инвестициям в ЕС, но условия международного соглашения должны быть достаточными.

1.    В особую группу норм, гарантирующих безусловную правовую защиту стабильность деятельности иностранного инвестора, следует отнести:
а)    гарантию правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории принимающего государства;
б)    гарантия от неблагоприятного для иностранного инвестора изменения законодательства.
в)    гарантия компенсации при национализации или других форм принудительного изъятия иностранной собственности.
г)    гарантия пользования на территории государства — реципиента и беспрепятственного перевоза за его пределы доходов, прибыли и других законно полученных денежных сумм от инвестиционной деятельности, а так же вывоза имущества и информации. ввезенных на территорию принимаемого государства в качестве иностранной инвестиции.

Основу механизма правового регулирования инвестиционных отношений составляет правовая норма. Для того, чтобы выступать регулятором особых отношений между субъектами права, юридическая норма должна обрести соответствующую правовую оболочку, некоторою форму — либо договоренную, либо обычную. Разумеется, главным правовым механизмом регулирования инвестиционных отношений выступает личный договор.

Множество правовых норм имеют свою юридическую природу, которая состоит в особом характере создания этих норм, в особенностях их применения, в специфической сущности их обязательной силы, что в конечном счете проявляется в правовых отношениях, возникающих в результате международного права.

Формы и виды норм мирового инвестиционного права разнообразны, как разнообразен характер самих отношений, и определяются в зависимости от исходных критериев, принятых для данной классификации. В доктрине современного международного права по их юридической природе различают императивные, диспозитивные и рекомендательные нормы. Кроме того выделяются так же нормы обращения, декларативные нормы, факультативные и т. д.

Что касается императивных норм. т. е. основных принципов и норм международного права, то все они без исключения действуют и в сфере мирового инвестиционного права.

Резолюция международных организаций, как уже говорилось, являются новым методом создания норм мирового инвестиционного права, новым источником международно-правового регулирования международных инвестиционных отношений. В числе их можно назвать, например, Приложение к Законодательному акту ЮНКТАД — 1 « О поощрении притока частных иностранных инвестиций в развивающиеся страны».

В качестве примера разработки декларированных норм можно привести резолюцию ООН № 1803 « О неотъемлемом суверенитете над естественными природными ресурсами, принятой 14 декабря 1962 г.

Совокупность норм составляют институт гарантий в международном инвестиционном праве. Функциональная направленность правовых норм, регламентирующих иностранную инвестиционную деятельность, объективна, присуща как международно-правовому, так и внутреннему правовому регулированию мирового инвестиционного сотрудничества.

В зависимости от функциональной направленности нормы международного инвестиционного права можно разделить на отдельные группы:
1.    нормы, гарантирующие безусловную правовую защиту и стабильность деятельности иностранного инвестора.
2.    нормы, посвященные вопросам предоставления льгот иностранным инвесторам.
3.    нормы, регламентирующие правила страхования иностранных инвестиций.
4.    нормы, гарантирующие законное и справедливое урегулирование инвестиционных споров.

Международные правовые нормы имеют свою особенность, отличающие их от норм национального права. Хотя, с другой стороны, очевидно, что многие общие черты их юридической природы как правовых категорий дают возможность в определенной мере использовать отдельные категории и понятия внутригосударственного права и общей теории права вообще при исследовании правовой природы норм мирового права.

Этого требует такое обстоятельство, что развитие и универсализация международных инвестиционных отношений потребовали так же усиление работы по международно-правовой и внутригосударственной унификации правовых норм в самых различных областях соотношения норм мирового и национального права.

Нормы и правила, регламентирующие порядок страхования иностранных инвестиций, имеют принципиальное значение в системе обеспечения успешной иностранной инвестиционной деятельности. В соответствии с мировым инвестиционным правом риски, которым подвергается иностранный инвестор, принято квалифицировать на коммерческие и не коммерческие.

Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА) - участвует в качестве единственной универсальной международной межправительственной организацией по страхованию иностранных инвестиций от политических рисков.

Международные правовые нормы, устанавливающие, единые формы и методы урегулирования инвестиционных споров также являются краеугольными в мировом инвестиционном праве. Это объясняется тем, что механизм правовой защиты интересов иностранных инвесторов в ходе разрешения инвестиционных споров должен выступать одним из главных элементов эффективной мировой и национальной нормативной и судебной системы.

В силу добровольно взятого государством обязательства выполнять безусловно условия международного договора, цели и норм международного инвестиционного права должны быть достигнуты в результате изменения, дополнения, отмены или принятия новых норм во внутреннем законодательстве. Таким образом, в ходе имплементации внутреннее законодательство приводится в соответствии с нормами международного права.

Одной из главных задач в правовой защите иностранных инвестиций является обеспечение гарантий от применения всякого рода принудительных мер по изъятию иностранной собственности, что с точки зрения известных юристов-международников представляется важнейшей проблемой инвестиционного права в целом. Право государств национализировать собственность иностранных инвесторов было одним из наиболее дискуссионных вопросов международного права. Страны, экспортирующие капитал, неизменно выступают за то, что международное право допускает принудительное изъятие иностранной собственности только при условии, если того требует «общественные интересы» и выплаты «незамедлительной, достаточной и действительной компенсации» в соответствии с так называемой формулой Халла.

Кстати, Советская Россия была первым государством, которое, как пишет Дж.Уайт , не только ввело в обиход совершенно незнакомое в то время слово «национализация», но и на практике показало всему миру, что это значит. Большевистский декрет 1918 г. национализировал все более или менее крупные предприятия в стране, в том числе принадлежащие иностранному капиталу. Впоследствии в ходе новой экономической политики (НЭП) зарубежные инвесторы, ведущие широкую инвестиционную деятельность в нашей стране на основе концессионных соглашений, еще раз потерпели фиаско. Причем, в 30-40-е годы ХХ века известные международные арбитражные суды вынесли решения о необходимости выплаты компенсации западным концессионерам, но СССР недвусмысленно отказался их исполнять. Интересно, что многие из западных фирм, которые сейчас выступают в качестве инвесторов на территории России в свое время уже лишились своих капиталов, что, кстати, лишний раз доказывает актуальность данной темы.

«Государство не может экспроприировать или иным способом захватить полностью или в какой-либо части иностранные частные инвестиции, находящиеся на его территории, или принимать меры регулирования, влекущие за собой аналогичные последствия, за исключением случаев, когда это совершается в соответствии с применением к данным обстоятельствам юридической процедурой, для достижения общественно полезных целей, при отсутствии дискриминации, связанной с иной государственной принадлежностью инвестора, и при условии выплаты надлежащей компенсации,» - говориться в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций Международного Банка.

В современном международном праве существуют две основные доктрины по поводу национализации. Что касается развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой право на национализацию является неотъемлемым атрибутом государственной суверенитета. Само это право согласно им, ничем не может быть обусловлено, то есть осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации, а компенсация выплачивается с учетом всех обстоятельств («отсутствие достаточного количества твердой валюты» и т.д.). Эта доктрина нашла отображение во многих документах ООН, среди которых наибольшую известность приобрела резолюция Генеральной Ассамблеи ООН №1805 «О национальном суверенитете над природными ресурсами», Хартия и Декларация о новом международном экономическом порядке.

Традиционная западная доктрина также признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она осуществлялась: а) в общественных интересах; б) на законном основании; в) без дискриминации; г) сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией.

Термин «в общественных интересах», широко применяемый в международной договорной практике, был заимствован из ст. 1 первого Протокола от 20 марта 1952 г. к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. В этой статье говорилось, что каждое физическое и юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своей собственностью. «Никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права».

Проблема перманентного негативного воздействия состоит в том, что нужно быть в состоянии отличить законное регулирование от имени правительства от того, что является организованной дискриминационной компанией против иностранного инвестора. В любом случае воздействие таких мероприятий с точки зрения зарубежного бизнесмена относиться к сфере политического риска.

С правовой точки зрения прямая национализация означает полное принудительное изъятие собственности иностранного инвестора в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории чужого государства, как правило, под политическими соображениями. Эти меры могут сопровождаться установлением окончательного государственного контроля над экономикой страны и включают иногда захват всех средств производства, находящихся в частной собственности.

Категории «национализация», «экспроприация», «реквизиция», «конфискация», встречаемое в двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений носят, определенной степени, собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам факт национализации, но также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществленная национализация или экспроприация, например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д.

В разряд скрытой экспроприации относятся также насильственное отчуждение акций, вмешательство в право управления, назначение внешнего управляющего, дополнительное налогообложение или отмена ранее представленных налоговых и таможенных льгот, отказ в доступе к местным мате- риалам. Овладение контрольным пакетом акций в иностранной компании также считается изъятием контроля над активами и прибылью предприятия. Отчуждение собственности может включать изъятие тесно связанных вспомогательных прав, вытекающих из патента и контрольного пакета, которые не были предметом прямой национализации.

Исходя из теории и практики международного инвестиционного права изменения в налогообложении лишь тогда можно определить как «экспропри- ационные» (или представляющие собой «ползучую экспроприацию» или «фактический захват»), если было намерение подорвать собственность экономических продуктивных активов таким образом, чтобы вынудить пойти на ликвидацию. Но юридически доказать, как показывает международная арбитражная практика, нарушений положений о стабилизации налогообложения бывает чрезвычайно трудно.

Важный интерес в ходе рассмотрения проблем компенсации в случае национализации представляют соответствующие положения Договора к Энергетической Хартии, который можно рассматривать как очередную попытку создания глобальной системы защиты инвестиций. Пункт 1 статьи 13 ДЭХ определяет понятие «экспроприация» как включающее «национализацию». Кстати, это сводит на нет вероятность возникающих иногда споров относительно того, отличается ли норматив, применяемых при изъятии в ходе национализации всей экономики или одного из её секторов, от комплекса норм, применяемого при «экспроприации» конкретных иностранных инвестиций. Статья 13 однозначно утверждает, что полная компенсация должна выплачиваться в обоих случаях. При этом «экспроприация» ясно определяется как «мера или меры, имеющие аналогичные национализации или экспроприации последствия». Другими словами, в соответствии с ДЭХ понятие «экспроприация» («национализация») охватывает меры «ползучей экспроприации», то есть меры, в результате коллективного или кумулятивного (а не индивидуального) действия которых происходит изъятие собственности.

Как явствует из вышеизложенного, ДЭХ закрепляет традиционные западные принципы компенсации, например, формулу Халла, и вводит концепцию «справедливой рыночной цены».

С правовой точки зрения главная проблема обеспечения благоприятного инвестиционного климата состоит в стабильности правового регулирования, что предполагает законодательное закрепление определенных гарантий для иностранных предпринимателей, вкладывающих свои капиталы в экономику страны. Это, прежде всего, гарантии от ухудшения  условий хозяйствования, на основе которых осуществляется приток иностранных инвестиций. Речь идет об установлении определенного срока, в течение которого действует запрет на такого рода законодательные изменения.

Между тем практика установления определенного срока, в течение которого действует запрет на изменения в законодательстве, была весьма распространенной в мире. Запрет на введение изменений, ухудшающих оговоренные условия поступления иностранных инвестиций, получил даже особое наименование - «дедушкина оговорка». Она устанавливалась, как правило, на срок от 3 до 5, реже до 7-10 лет.

В общем, мировая практика создания устойчивых условий осуществления иностранной инвестиционной деятельности свидетельствует о том, что условия договоров сохраняют свою силу в течение всего срока его действия.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 2 (4) 2008