Принцип суверенного равенства относится к основополагающим принципам международного права (ст. 2(1) Устава ООН), соответственно, государство обладает властью в отношении своей территории и в отношении лиц, которые находятся на этой территории; в связи с этим А. Кассесе пишет, что суверенитет выражается в трех составляющих:
­    юрисдикции предписывать обязательные правила поведения (jurisdiction to prescribe);
­    юрисдикции разрешать споры с вынесением обязательного решения (jurisdiction to adjudicate);
­    юрисдикции принуждать к исполнению (jurisdiction to enforce).

В инвестиционной сфере с учетом своих обязательств по международному праву (МП) суверенное государство вправе устанавливать нормы, определяющие учреждение и ликвидацию иностранных инвестиций на его национальной территории.  Такой же подход прослеживается в практике Международного центра  по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД).

Резолюция 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН о “неотъемлемом суверенитете над природными ресурсами” от 14.12.1962 года устанавливает, что “[п]раво народов и наций на неотъемлемый суверенитет над их естественными богатствами и ресурсами должно осуществляться в интересах (выделено мной – М. М.) их национального развития и благосостояния населения соответствующих государств”. Многие представители юридической науки считают, что положения Резолюции 1962 года носят характер обычая (по смыслу ст. 38(1.b) Статута Международного Суда ООН). 

Наконец, Договор к Энергетической Хартии от 17.12.1994 (ДЭХ) устанавливает, что его положения не должны истолковываться как препятствующие какой-либо Договаривающейся Стороне принимать любую меру, которую она считает необходимой для защиты важных интересов ее безопасности (ст. 24.3.a).

Таким образом, бесспорно, что РФ имеет право устанавливать в своем национальном законодательстве режим допуска иностранных инвестиций.  С 7.05.2008 начал действовать Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ “О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны и безопасности государства” (ФЗ № 57).

Данный ФЗ призван установить изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (ХОИСЗ), и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами. Изъятия ограничительного характера, безусловно, влекут различные по своей природе последствия (например, экономические ).

Однако в рамках данной работы необходимо исследовать некоторые правовые последствия введения ограничений иностранных инвестиций в стратегические отрасли; и такое исследование может быть проведено в рамках условно выделенных двух частях настоящей работы:
- части об имплементации норм ФЗ № 57, относящихся к правопорядку и юрисдикции РФ (I);
- части об имплементации норм ФЗ № 57, относящихся к правопорядку и юрисдикции иностранных государств (II).

I. Имплементация норм ФЗ № 57, относящихся к правопорядку и юрисдикции РФ.

A. Как представляется, в первую очередь нужно рассмотреть вопрос о том, что по ст. 3(2) ФЗ № 57 понятие “иностранный инвестор” используется в значении, указанном в ст. 2 ФЗ  “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” от 9.07.1999. Однако если лицо иностранного правопорядка  по каким-либо причинам не является иностранным инвестором по смыслу ст. 2 ФЗ об иностранных инвестициях и другого применимого права, то получается, что для него вообще не стоит проблема изъятий ограничительного характера, которые устанавливаются ФЗ № 57, поскольку последний оперирует понятием “иностранный инвестор”, и, как представляется, на лицо, не имеющее этот статус, положения ФЗ № 57 не распространяются (не соблюдается критерий ratione personae).

Нигде не сказано, что приобретать собственность в РФ иностранное лицо может только, если обладает статусом иностранного инвестора; наоборот, Конституция РФ (ст. 62.3) предоставляет национальный режим для иностранных лиц. Хотя, конечно, на данную собственность не будут распространяться гарантии, установленные в инвестиционном праве.

Также используя в своей ст. 3(2) понятие “иностранный инвестор” в значении, указанном в ст. 2 ФЗ об иностранных инвестициях, по сути, ФЗ № 57 не проводит различие между (1) действительно иностранными юридическими лицами (“истинными”  иностранными юридическими лицами) и (2) теми юридическими лицами (ЮЛ), которые были специально созданы национальными лицами РФ, но по правопорядку другого государства (shell companies ). Таким образом, ФЗ не учитывает того, что во втором случае реальный контроль над ХОИСЗ принадлежит российским национальным лицам.

Можно предположить, что уравнивание ЮЛ из двух вариантов обусловлено недоверием российского законодателя к иностранному элементу в любом его проявлении, а также негативным отношением к shell companies: видится стремление РФ к установлению механизмов стимулирования того, чтобы российские хозяйствующие субъекты действовали исключительно в рамках правопорядка РФ.

B. В соответствии со ст. 2(7) ФЗ № 57 его положения не распространяются на отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в ХОИСЗ и осуществляющие пользование участками недр федерального значения (ХОИСЗ-II), если в уставных капиталах таких хозяйственных обществ доля Российской Федерации составляет более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции , составляющие уставные капиталы таких хозяйственных обществ, и (или) если Российская Федерация имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50 % общего количества указанных голосов.

Как видится, иностранному инвестору не стоит необдуманно полагаться на ст. 2(7) ФЗ № 57, т.е. якобы регулирование заключения сделок с акциями ХОИСЗ-II с контролем РФ будет неизменно изъято из-под действия ФЗ № 57. Стоит обратиться к ситуации, когда соблюдаются правила о “роли” РФ в ХОИСЗ-II и иностранному инвестору принадлежит чуть более 25 % акции. РФ может уменьшить  долю своего участия, например, до 50 %, таким образом, уже данное соотношение пакетов акций не охватывается ст. 2(7) ФЗ № 57, и, соответственно, его положения начинают применяться к данному ХОИСЗ-II. Отсюда все дальнейшие действия иностранного инвестора будут скованы (на основании ст. 5(3), в соответствии с которой ХОИСЗ-II считается находящимся под контролем, если иностранный инвестор имеет право распоряжаться 10 и более %). Как представляется, в случае отказа в предварительном согласовании сделок по увеличению количества акций иностранного инвестора, его доля, по сути, останется “замороженной”, либо возможны будут сделки по уменьшению принадлежащей иностранному инвестору части акций. Кроме того, уже в сложившейся ситуации иностранному инвестору будет сложнее произвести отчуждение своих акций, поскольку в случае перехода этих акций к другому иностранному инвестору, то также потребуется предварительное согласование сделки уже для другого иностранного инвестора. Все это не может не сказаться на ликвидности продаваемого пакета акции.

Интерес РФ в уменьшении своей доли до 50 % можно объяснить тем, что в определенной мере РФ ограничена в правах по контролю за АО, поскольку для решения ряда вопросов на общем собрании требуется квалифицированное большинство – более 75 %.  Распространение действия ФЗ № 57 на ХОИСЗ-II при определенных обстоятельствах ликвидирует возможность дальнейшего роста пакета акций иностранного инвестора, что может иметь решающую роль в том, что иностранный инвестор потеряет интерес в участии в ХОИСЗ-II и произведет отчуждение акций.

Можно предположить, что действия РФ в только что упомянутой ситуации можно квалифицировать как злоупотребление правом. Под злоупотреблением правом можно понимать особое гражданское правонарушение, совершаемое управомоченным лицом при осуществлении принадлежащего ему субъективного права и заключающееся в использовании им конкретной формы его осуществления, противоречащей социальному назначению права и направленное на причинение вреда другому лицо.  Отсюда управомоченное лицо – РФ; субъективное право – право произвести отчуждение принадлежащих акций; вред для иностранного инвестора заключается в установлении для него более жесткого правового режима; и наконец, в реальности действия РФ не имели своей целью повлечь последствие в виде перехода права собственности на акции к другому лицу. Иностранному инвестору следует понимать, что доказывание факта злоупотребления правом проблематично, что может быть продемонстрировано на примере практики арбитражных судов РФ.

C. Как указано в ст. 2(8) ФЗ № 57 его положения не распространяются на отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в объекты гражданских прав, за исключением объектов гражданских прав, указанных в ч. 1 этой же статьи. Получается, что заключение договора (доверительного управления и/или подобных соглашений ) между иностранным инвестором и ХОИСЗ в отношении объекта права собственности последнего не должно подпадать под действие ФЗ № 57. Это же должно касаться, например, договора в отношении имущества ХОИСЗ, в соответствии с которым (договором) право собственности на это имущество переходит к иностранному инвестору с мгновенной передачей ХОИСЗ, например, права пользования этим имуществом.

Однако не все так однозначно. В соответствии со ст. 5(1.2) ХОИСЗ считается находящимся под контролем иностранного инвестора, когда последний на основании договора получил право определять решения, принимаемые ХОИСЗ, в том числе условия осуществления ХОИСЗ предпринимательской деятельности. Аналогичное правило установлено в ст. 5(3.2) для ХОИСЗ-II.

В юридической литературе отмечается, что существуют различные гражданско-правовые договоры, которые сами по себе не ставят цели установления контроля, но этот контроль может возникнуть как бы de facto, исходя из условий таких договоров.  В связи с этим можно опасаться, что к договорам по смыслу ст. 5(1.2, 3.2) можно отнести практически все договоры, заключаемые иностранным инвестором с ХОИСЗ, которые содержат обязательства последнего перед контрагентом. Ведь по договору между иностранным инвестором и ХОИСЗ в отношении объекта гражданских прав для ХОИСЗ могут быть установлены обязательства, которые правоприменителем могут быть квалифицированы как обязательства, определяющие условия осуществления ХОИСЗ предпринимательской деятельности.

В связи с этим можно обратиться к судебной практике: “… признание одного юридического лица дочерним обществом другого юридического лица связано с наличием у последнего возможности определять решения (выделено мной – М. М.), принимаемые всеми органами управления первого, а не только отдельные действия в рамках гражданско-правового договора (выделено мной – М. М.) между этими лицами”.  Как следует из содержания договоров, представленных в данном деле, они предусматривали возникновение между хозяйственными обществами отношений комиссионного характера, обязательным признаком которых является предоставление комитенту права давать указания комиссионеру. Суд установил, что само по себе заключение между организациями договоров комиссии не может служить основанием для признания наличия контроля одного ЮЛ над другим. Изложенное также относится к представленному в деле агентскому договору.

Соглашаясь с тем, что относить тот или иной договор к числу договоров, порождающих контроль, зависит от условий конкретного договора и фактических обстоятельств, в которых он был заключен и исполняется,  стоит отметить, что во многом разрешение вопроса о квалификации договора как определяющего условия осуществления предпринимательской деятельности ХОИСЗ будет зависеть от правоприменителя, что усугубляется отсутствием стройной практики по применению ФЗ № 57.

Кроме того, как видится, норма ст. 5(1.2, 3.2) способна осложнить ведение ХОИСЗ предпринимательской деятельности. Подобное последствие, в частности, случится, когда ХОИСЗ захочет заключить кредитный договор с банком, который может быть третьим лицом, подконтрольным иностранному инвестору, по смыслу ст. 3(1.3) ФЗ № 57. Поскольку кредитным договором может быть предусмотрено право залога на определенное имущество ХОИСЗ и некоторые обязательства из этого договора могут касаться условий осуществления ХОИСЗ предпринимательской деятельности, то банк лишний раз задумается о целесообразности заключения договора, что per se приведет к увеличению процентов по кредиту.

D. С практической точки зрения нужно рассмотреть ситуацию, когда физическое лицо завещает принадлежащие ему акции иностранному ЮЛ, иностранному государству или международной организации.  Сразу следует сказать, что получение имущества в порядке наследования в силу самой своей правовой сущности не может считаться инвестированием. Однако иностранное ЮЛ уже может считаться иностранным инвестором по смыслу ст. 2 ФЗ об иностранных инвестициях. Остается ответить на вопрос: будет ли правоприменитель квалифицировать принятие наследства этими субъектами как сделку по смыслу ст. 2(1-3) ФЗ № 57. Примечательно, что в ч. 2 и 3 ст. 2 ФЗ № 57 применительно к иностранным государствам вообще не упоминается слово “инвестирование” или его производные. Совершение сделок иностранными государствами (если следовать тексту именно этих частей ст. 2 ФЗ) не обязательно должно быть инвестированием, хотя название ФЗ № 57 говорит об осуществлении иностранных инвестиций в ХОИСЗ.

В российской юридической литературе высказывается мнение, что принятие наследства – это односторонняя сделка, совершаемая наследником.  Автор, также основываясь на ст. 8 ГК РФ,  присоединяется к этому выводу. Принимая во внимание то, что в тексте ст. 2(2) ФЗ говорится, что “иностранные государства … не вправе совершать (выделено мной – М. М.) сделки …”, стоит указать: филологическое толкование данной статьи указывает, что она не исключает из режима запрета односторонние сделки (в противном случае формулировка могла бы быть подобной – “не вправе заключать (с кем-либо!) сделки”).

Получается, что ФЗ № 57 имеет еще более широкое воздействие, чем то, которое может показаться prima facie: данный ФЗ по ст. 2(2) запрещает иностранным государствам принимать как наследство соответствующее количество акций ХОИСЗ; а по ст. 2(3) для принятия наследства требуется предварительное согласование. В данном примере эти нормы ФЗ являются национальными нормами экстерриториального действия (исследование эффекта этих норм будет проведено далее).

Таким образом, как видится, ст. 2(2) ФЗ отражает политику РФ на установление непреодолимого барьера (запрета) для возможности иностранного государства контролировать ХОИСЗ, хотя ст. 1 ФЗ (цели ФЗ) говорит об “изъятиях ограничительного (выделено мной – М. М.) характера”.

II. Имплементация норм ФЗ № 57, относящихся к правопорядку и юрисдикции иностранных государств.

Анализ ФЗ № 57 позволяет выделить экстерриториальные характеристики некоторых норм данного ФЗ.

A. В соответствии со ст. 2(5) ФЗ № 57 его положения применяются к сделкам, совершенным за пределами территории РФ. Как представляется автору, для целей ФЗ важно не место, где совершена сделка, а то, право какого государства применяется к сделке. Стороны вполне могут в силу автономии воли избрать применимым правом право государства иного, чем РФ. Необходимо согласиться с тем, что иностранный инвестор стремится воспрепятствовать принимающему государству злоупотреблять законодательной властью, чтобы последнее не могло юридически или фактически лишить заключенное инвестиционное соглашение его основы.  Иностранное право может быть применимым и в силу других обстоятельств, и вероятность такого исхода повышается, если компетентным судом будет избран суд иностранного государства или международный коммерческий арбитраж.
В соответствии со ст. 7(2, 3) ФЗ № 57 к сделкам, подлежащим предварительному согласованию, относятся “любые сделки, если они совершаются иностранным инвестором в отношении третьих лиц (не указана их национальная принадлежность – М. М.), прямо или косвенно осуществляющих контроль над ХОИСЗ, и влекут за собой установление контроля иностранного инвестора над таким хозяйственным обществом”. Однако если совершается сделка по установлению контроля над третьим лицом, которое является иностранным  и контролирует  ХОИСЗ, можно утверждать, что поскольку ХОИСЗ уже находилось под контролем иностранного инвестора, то контроль сохраняет свой “иностранный” характер, просто меняется конкретный субъект контроля.
Норма ст. 7(2, 3) ФЗ может негативно отразится на международном экономическом обороте; такая ситуация возникнет, если мы имеем дело с косвенным контролем над ХОИСЗ через цепь многочисленных третьих лиц. В данном случае будет сложно отследить, что, покупая акции какого-либо третьего лица, автоматически приобретается контроль над ХОИСЗ.

Только что сказанное имеет и другой аспект, который, как представляется, породит серьезные трудности в применении ФЗ № 57.

Статья 15(1, 2) ФЗ оговаривает, что сделки, указанные в ст. 7 ФЗ и совершенные с нарушением требований ФЗ, ничтожны; суд применяет последствия недействительности ничтожной сделки в соответствии с гражданским законодательством. Последняя норма имеет своим адресатом суд в РФ, если же спор в отношении действительности сделки будет рассматриваться в суде иностранного государства или международном коммерческом арбитраже, то это положение не будет связывать их в своих решениях.

Сразу же следует отметить, что действительность сделки не влияет автоматически на действительность арбитражного соглашения и соглашения о выборе права, что было неоднократно подтверждено судебной практикой.  Даже исходя из ст. 2(5) ФЗ № 57 ФЗ, его положения (о ничтожности) не распространяются на эти соглашения, поскольку последние по своей сути не могут повлечь последствия, определенные в ст. 2(1-3) данного ФЗ.

Как указывается в литературе, ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом, и это означает одно: недействительность – это объективное свойство ничтожной сделки (ст. 167(1) ГК РФ) . Однако это утверждение, справедливое для “внутренних” сделок, не может быть использовано в случае, когда сделка опосредует отношения, осложненные иностранным элементом, и стороны в силу автономии воли избрали право иностранного государства (с точки зрения которого сделка действительна), а иностранный суд или международный коммерческий арбитраж обозначили как компетентный.

Иностранный суд или арбитраж не будут рассматривать сделку как недействительную ab initio.  Таким образом, уже возникает спор относительно действительности сделки, соответственно, мы имеем дело с оспоримостью сделки (а не ничтожностью по ст. 15(1) ФЗ). Кроме того, чтобы иностранный суд признал такую сделку недействительной, необходимо решение о применении императивных  норм третьей страны (в нашем случае этой страной является РФ). Стоит обратиться к примеру нормы ст. 7 Римской конвенции 19.06.1980 о праве, применимом к договорным обязательствам, которая определяет, что могут быть применены императивные нормы третьей страны, если (1) отношение тесно связано с правопорядком этой третьей страны и (2) они имеют прямое действие. Особо необходимо отметить, что при разрешении вопроса об императивных нормах третьей страны должны быть учтены последствия их применения или неприменения.

Со вторым условием проблем быть не должно, т.к. ст. 2(5) ФЗ прямо говорит о прямом действии данного ФЗ. Однако, как видится, проблематично будет доказать то, что сделка по продаже акций ХОИСЗ между двумя иностранными ЮЛ имеет тесную связь с правопорядком третьей страны (РФ), поскольку даже Римская Конвенция (ст. 4) использует другие критерии для определения тесной связи контрактного обязательства с конкретным правопорядком.  Связь вовсе утрачивается в случае совершения сделки между двумя иностранными ЮЛ по поводу купли-продажи акций третьего иностранного ЮЛ, которое контролирует ХОИСЗ и наступают последствия, обозначенные в ст. 2(1-3) ФЗ № 57.

Кроме того, нельзя забывать, что применение императивных норм третьей страны целиком зависит от усмотрения иностранного суда. Позиция большинства стран общего права состоит в том, что императивная норма не должна применяться, если она не является частью права страны суда или права, избранного применимым к договору.  Нежелание большинства стран общего права полностью признавать действие иностранных императивных норм часто основывается на том, что это привело бы к неопределенности для сторон, не способных определить заранее нормы, могущие воздействовать на сделку.  В странах континентальной правовой системы более благосклонно относятся к применению иностранных императивных норм. Так в одном из дел немецкий суд применил положения нигерийской императивной нормы, запрещающей экспорт предметов искусства в споре, касавшемся экспорта этих предметов из Нигерии, хотя нигерийское право не регулировало контракт.

Резюмируя все сказанное, нужно отметить, что не существует выработанной нормативно-правовой базы, которая позволила бы нормам ФЗ № 57 быть применимыми в качестве императивных. И даже если требования норм ФЗ № 57 о недействительности сделки будут соответствующим образом учтены, это не будет означать автоматического применения последствий по ст. 15 ФЗ № 57.

B. Сложным и малоизученным в теории и практике МП является вопрос о национальных нормах экстерриториального действия. Закрепление таких норм в национальном законодательстве оказывает непосредственное влияние на международно-правовое регулирование режима иностранных инвестиций. Естественно, что достаточно велик риск возникновения спорных ситуаций между государствами в связи с применением подобного законодательства.

Стоит на примере ФЗ № 57 показать эффект от попытки применения норм экстерриториального действия.

Предположим, что ХОИСЗ контролируется иностранным инвестором в полном соответствии с требованиями ФЗ № 57. Однако в случае если иностранное государство совершает сделку (например, по покупке акций), в результате которой оно получает контроль над таким иностранным инвестором (т.е. сделку, которая запрещена по ст. 2(2) ФЗ № 57), то возникает парадоксальная ситуация: ФЗ № 57 должен в силу ст. 2(5) экстерриториально распространить последствия недействительности на сделку иностранного государства, которая может быть заключена (1) на территории другого государства (2) между лицами другого правопорядка (3) и предметом которой являются акции ЮЛ другого правопорядка.

Фактически не возможно будет применить последствия недействительности ничтожной  сделки к сделке государства по получению контроля над иностранным инвестором; а в самом ФЗ № 57 нет механизмов воздействия на отношения контроля между таким иностранным инвестором и ХОИСЗ. Получается, что контроль над ХОИСЗ сменился и реально осуществляется, а нормы ФЗ № 57 не действуют.

Как видится, отсутствие надлежащего правового регулирования в только что описанной ситуации – существенный пробел ФЗ № 57, который может привести к негативным последствиям как на международном публично-правовом уровне,  так и на частноправовом.

Вопрос о применении норм экстерриториального действия был рассмотрен в суде США в деле компании Дрессер Индастрис Инк. Французская дочерняя компания американской компании Дрессер Индастрис Инк. производила компрессоры и насосы для нефтегазодобывающей промышленности. Эта французская компания подписала договор с еще одной французской компанией и советским агентством Машинимпорт на поставку 21 газового компрессора для использования в строительстве газопровода из СССР в Европу. Французская компания Дрессер применяла в производстве компрессоров технологии, полученные по лицензии материнской компании. После введения в действие американским правительством запрета  на экспорт технологий для строительства данного газопровода материнская компания дала распоряжение своей дочерней фирме остановить производство компрессоров по договору с СССР и не отгружать больше готовой продукции. Однако правительство Франции потребовало от французской компании исполнить свои обязательства по указанному выше договору. Власти США расценили исполнение обязательств по договору как нарушение исполнения властного предписания и возложили ответственность как на материнскую, так и на дочернюю компании. Американская компания совместно со своей французской дочерней фирмой была вынуждена искать справедливость в американском суде. Суд в своем решении отказался удовлетворить иск и обосновал это тем, что положительное решение по требованиям истца могло бы нанести урон внешнеполитическим интересам США.

Этот же вопрос о правомерности наложения запрета на передачу технологий был поднят в суде Нидерландов при рассмотрении спора, вытекающего из договора на поставку произведенного совместным голландско-американским предприятием оборудования для строительства газопровода. Суд Нидерландов вынес решение, в котором говорилось, что американский закон об экспортном контроле не может влиять на исполнение данного договора. Суд исходил из следующего:
-совместное предприятие было зарегистрировано в соответствии с законодательством Нидерландов. Несмотря на то, что оно имело американское участие, совместное предприятие оставалось голландским ЮЛ. Сам факт регистрации совместного предприятия создал новое ЮЛ. Суд в данном случае придерживался традиционной теории корпоративной национальности, согласно которой, если иностранный инвестор предпочел зарегистрировать дочернюю компанию в принимающем инвестиции государстве, то автоматически данное ЮЛ принимает национальность данного государства.
-суд не признал экстерриториальность действия американского закона и установил, что американский закон не может осуществлять правовое регулирование на территории Нидерландов.
-суд в своем решении отметил, что он не может придать юридическое действие закону иностранного государства на своей территории, потому что в этом случае в корне меняется концепция права, регулирующего договорные отношения. В данном случае тогда следовало бы признать, что только американское право имеет надлежащее регулирование в указанных отношениях. В заключение суд установил, что рассматриваемый договор регулируется правом Нидерландов, а действие закона США на территории Нидерландов признается неправомерным.

Данные судебные дела показывают, что суд государства, устанавливающего нормы экстерриториального действия, применяет их, в то время как суд государства, на территорию и лиц которого пытаются распространить эти нормы, заявляет об их неприменимости, хотя и в том, и в другом случае речь идет об аналогичных отношениях, в рамках которых возникает спор. Российскому законодателю стоит задуматься об этом, т.к. суд РФ далеко не всегда будет органом, который компетентен рассматривать споры по отношениям, затрагиваемым нормами ФЗ № 57.

C. В отношении инвестиционных споров действуют специальные правила подсудности. Процессуальная норма о подсудности обычно содержится в международном договоре.  В связи с этим стоит рассмотреть Соглашение между Правительством РФ и Правительством Венгерской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 6.03.1995.

В соответствии со ст. 8 данного международного договора любой спор, если только он не будет разрешен путем переговоров в течение шести месяцев с момента его возникновения, инвестор может передать на рассмотрение в: (1) компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложение осуществлено; (2) Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты; (3) третейских суд ad hoc, создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Следует выделить два важных момента: во-первых, иностранный инвестор имеет право сам выбирать орган, компетентный рассматривать его спор с принимающим инвестиции государством, и существует большая вероятность, что выбор будет сделан не в пользу суда РФ. Во-вторых, указание на “любой” спор говорит об отсутствии ограничений ratione materiae для компетенции выбранного инвестором органа.

Подобное право выбирать компетентный орган действует не только для национальных лиц Венгерской Республики, но и inter alia для национальных лиц тех государств, которые заключили с РФ двусторонний инвестиционных договор (ДИД), предусматривающий оговорку о режиме наиболее благоприятствуемой нации (НБН), объем которой охватывает вопросы подсудности.  Данное утверждение поддерживается практикой ИКСИД, который последовательно с силу оговорки о НБН применяет право, наиболее благоприятное для инвестора.

Таким образом, можно сделать выводы:
1.    формулировка по смыслу ст. 8 ДИД РФ с Венгрией указывает ipso facto на согласие принимающего государства на выбранный инвестором орган для разрешения спора;
2.    такое согласие элиминирует возможность государства использовать свою юрисдикционную иммунность;
3.    надлежащая компетенция органа служит конститутивным элементом для применения Конвенции ООН от 10.06.1958 о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская Конвенция);
4.    исключается вероятность невозможности назначить состав международного коммерческого арбитража  (для арбитража ad hoc).

D. Спецификой ФЗ № 57 также является то, что законодатель (наряду с материально-правовыми нормами) установил специальный санкционный механизм: ст. 15(2) устанавливает, что суд по иску управомоченного органа принимает решение о лишении иностранного инвестора права голоса на общем собрании акционеров ХОИСЗ; по ст. 15(3) решения общего собрания акционеров ХОИСЗ и иных органов управления такого хозяйственного общества и сделки, совершенные таким хозяйственным обществом, могут быть признаны в судебном порядке недействительными по иску управомоченного органа.

Однако взгляд на сделку, совершенную не в соответствии с требованиями ФЗ № 57, как на ничтожную с необходимостью применить соответствующие последствия – взгляд только с позиции правопорядка РФ. Как уже было указано, с большой долей вероятности на основе ДИД будет избран компетентным международный коммерческий арбитраж. И уже он будет определять, какие нормы права применимы в конкретном деле. Соответственно и оценка вопросов факта будет другой: международный коммерческий арбитраж может квалифицировать сделку как действительную, а действия органов власти РФ как, по сути, тождественные экспроприации.  Государство может осознанно не объявлять об экспроприации, чтобы избежать выплат, в то время как проводимые государством меры по своей сущности будут равнозначны экспроприации.

Законодатель не включил в ФЗ № 57 понятия “экспроприация” и “компенсация”, а также их производные. Однако если обращаться к практике заключения ДИД, то в соответствии со ст. 5(1) Соглашения от 21.11.1994 между РФ и Государством Кувейт о поощрении и взаимной защите капиталовложений “[к]апиталовложения инвесторов одной из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не могут быть экспроприированы, национализированы либо подвергнуты иным мерам, равным по последствиям экспроприации или национализации (выделено мной – М. М.), в том числе мерам, результатом которых является лишение инвестора принадлежащего или контролируемого им капиталовложения (выделено мной – М. М.) …, за исключением случаев, когда (1) такие меры принимаются в общественных интересах, (2) в установленном законодательством порядке, (3) не являются дискриминационными и (4) сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации (нумерация добавлена мной – М. М.)”.

Очевидно, что ст. 15(2) ФЗ № 57 лишает иностранного инвестора контроля над своим капиталовложением, а ст. 15(3) сводит к нулю перспективы для иностранного инвестора заниматься нормальной предпринимательской деятельностью. В зарубежной юридической литературе указывается, что для квалификации действий государства как экспроприации и иных мер, равных по последствиям экспроприации, “достаточно, что инвестор против своей воли лишился важных атрибутов права собственности на свои инвестиции, то есть права пользования и права распоряжения собственностью (как раз последствия по ст. 15(2, 3) – М. М.)”.

При доказанности факта экспроприации иностранных инвестиций РФ обязана будет выплатить быструю, адекватную и эффективную компенсацию (так называемая формула Халла ). И в соответствии с практикой ИКСИД такая обязанность возникает безотносительно целей экспроприации.

По ст. 10 Договора от 13.06.1989 СССР и ФРГ о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений “[р]ешения третейского суда признаются и приводятся в исполнение в соответствии с Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г.”.

В заключении следует сказать, что главным образом государства влияют на развитие международных экономических отношений,  и стоит еще раз отметить, что, безусловно, государства имеют право устанавливать ограничения для иностранных капиталовложений в различные отрасли своей экономики.  Однако эти ограничения не должны влечь последствия, которые будут необоснованно вмешиваться в пределы юрисдикции других государств, т.к. это может создать соответствующие трудности для участников торгового оборота (в конечном итоге трудности для экономик государств, затронутых экстерриториальными нормами ФЗ № 57).

Пока что Россия не является членом Всемирной Торговой Организации (ВТО). Однако курс внешней политики РФ включает пункт о присоединении к этой организации. Российскому законодателю следует учесть, что в случае реализации только что обозначенного пункта нормы ФЗ № 57 могут оказаться в противоречии с принципами ГАТТ/ВТО.

Также автору хотелось бы выделить некоторые черты, которые, как думается, присущи ФЗ № 57:
1.    его нормы способны оказать влияние также на отношения, смежные с иностранным инвестированием (выше приведенный пример с заключением договора между банком и ХОИСЗ), и на отношения, которые вообще не должны быть связаны с иностранным инвестированием или установлением контроля над ХОИСЗ (пример с принятием наследства);
2.    правовой режим, устанавливаемый данным ФЗ, направлен на стимулирование процесса “перетекания” контроля от иностранных инвесторов к национальным лицам РФ и/или к самой РФ, поскольку это следует из требования о предварительном согласовании соответствующих сделок. Кроме того для иностранного инвестора даже при совершении сделки по отчуждению акций ХОИСЗ могут возникнуть проблемы с кругом потенциальных покупателей, в котором автоматически формируется группа других иностранных инвесторов, для которых действует требование о предварительном согласовании;
3.    из только что сказанного следует естественная реакция иностранных инвесторов настороженно подходить к совершению сделки даже в отношении относительно небольшого количества акций ХОИСЗ. Хотя существует заявление  о том, что процесс иностранного инвестирования в стратегические отрасли с принятием ФЗ № 57 упорядочен, автор хотел бы обратиться к ст. 8(6), которая говорит, что в случае если при совершении соответствующей сделки факт установления контроля иностранного инвестора над ХОИСЗ не является очевидным, инвестор вправе направить в уполномоченный орган запрос о необходимости согласования такой сделки. Как представляется, сам законодатель не уверен в самодостаточности и ясности требований ФЗ № 57, к тому же ст. 8(6) направлена на информационное отслеживание намерений иностранных инвесторов;
4.    устанавливая нормы экстерриториального действия, ФЗ № 57 в определенных случаях оставляет вопрос о применимости его норм на усмотрение иностранного суда или международного коммерческого арбитража, что непременно скажется на последствиях такого применения (а точнее – неприменения).

Как представляется, можно высоко оценить юридическую технику ФЗ № 57 в части регламентации признаков нахождения ХОИСЗ под контролем,  однако законодателю стоит задуматься над усовершенствованием механизма имплементации норм данного ФЗ, касающихся определения правовых последствий несоблюдения его требований.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 1 (8) 2009