Вероятно главное возражение ЕС должно быть связано и предусмотрено во всесторонних международных инвестиционных договорах, состоящих из договорных условий для недискриминационного режима для инвестиций и инвесторов между Сторонами. В отношении к ЕС специфические проблемы могут возникать в результате запрещения законодательством ЕС дискриминации компаний ЕС и передвижения капитала на основе их национальности.

Принципиальное место в двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений занимает определение общего правового режима. Это объясняется тем, что четкое обозначение общего юридического стандарта для иностранных инвестиций имеет важное значение для обеспечения благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Новым, по сравнению с положениями российского законодательства, является включение в двусторонние международные соглашения о защите иностранных инвестиций условий режима, который получил в международно-правовой практике название «режим абсолютного стандарта». Такой режим предполагает общую характеристику предоставляемого иностранным инвестициям режима: «равноправный» и «справедливый режим», «режим, обеспечивающий полную и безусловную защиту инвестиций в соответствии с теми стандартами, которые приняты в международном праве». Конечно, по определению, изложенное не может быть применено, в отношении возможных стандартов, например справедливого и равноправного режимов.

Помимо этого, содержание стандартов вообще не определено согласно международному инвестиционному праву, но существует практика в международном арбитраже или прецедентном праве. Действительно, общие принципы права ЕС, как замечено выше (Раздел 1), например правовая уверенность и ее следствие «confiance legitime», может вполне соблюдать такой стандарт как FET . В самом деле, с одной стороны, законодательная система ЕС требует институализации и полномочий Государств - членов, что¬бы уважать общие принципы законодательства ЕС при применении законодательства ЕС, таким образом оставляя области исключительной компетенции Государствам - членам вне их сферы применения. С другой стороны, многие из этих принципов используются законодательными системами Государств - членов, конституционными традициями и системой защиты прав человека.

Конкретной интерпретации «благоприятного и справедливого режима» не существует, хотя некоторые его элементы считаются более или менее общепринятыми. Речь, в данном случае, идет о не- дискриминации, некоем минимальном стандарте, обязанности государства-капиталополучателя защищать иностранную собственность.

Ссылка к будущему развитию законодательства Сторон и договорной практики могут даже быть найдены в условиях Договора. Поэтому, режим наибольшего благоприятствования(MFN) и/или стандарты национального режима (NT) в многосторонних инвестиционных договорах ЕС «просто» делали бы ссылку к современному состоянию законов и инструкций в ЕС без дальнейшего требования внутреннего регулирования или гармонизации между Государствами-    членами. Например, национальный режим ЕС, как полагают, эквивалентен принципам ЕС и принципам Государств - членов.

Применяются иногда и другие аналоги этих понятий. Например, в Договоре к Энергетической Хар¬тии (ДЭХ) в статье 10 (1) предусматривается «справедливый и равноправный режим» и «постоянная максимальная защита и безопасность», которые, кстати, определены на основе формулировок ДСМ и ДИД, заключенных между США и Великобританией. Добавляют ли эти два термина что-либо к международному минимальному стандарту? Они не обладают атрибутами жесткой ответственности, которую берут на себя государства в отношении ущерба, понесенного иностранцами в связи с внутренней нестабильностью, а является скорее определенным выражением надлежащей разумной осторожности государств в отношениях с иностранцами.

«Поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия инвесторам»
-    данное положение Ст. 10 (1) ДЭХ применимо главным образом к прединвестиционной деятельности, однако возможно его применение и к послеинвестиционной деятельности. Но это понятие не является одним из элементов международного минимального стандарта, поскольку государства в соответствии с принципом суверенитета свободны, если они этого желают, в поощрении или противодействии иностранным инвестициям.

Концепция, в соответствии с которой нельзя «никоим образом препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию», представляется весьма сходной с минимальным международным стандартом. Считается, что эта концепция относится к таким случаям, которые имели место вскоре после иранской революции. В этом случае народ в условиях терпимого отношения, негласной поддержки, а иногда и поощрения со стороны некоторых государственных структур нанес существенный коммерческий урон, который во многих случаях выражался в прямой или «ползучей экспроприации».

Абсолютное большинство двусторонних договоров содержит термин «справедливый и равноправный» режим. «Каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать справедливый и равноправный режим капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны и не будет, путем принятия неоправданных или дискриминационных мер препятствовать эксплуатации, управлению ... капиталовложений, осуществляемых этими инвесторами. Каждая из Договаривающихся Сторон обеспечивает таким капиталовложениям полную безопасность и защиту», - говорится, например, в Соглашении с Королевством Нидерландов.

Между прочим, норма «справедливый и равноправный режим» имеет, во многом, декларативный характер. В ней зафиксирована воля государства поощрять иностранные инвестиции, вести благожелательную политику в отношении зарубежных инвесторов. Более конкретные формулировки двустороннего договора содержатся в последующих статьях, где говорится о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима.

Об установлении режима наибольшего благоприятствования говорится в двусторонних договорах с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, Кореей, Китаем, Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией и т.д.

Рассмотрим статью 3 п.2 Соглашения с Францией о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений, где говорится: «Каждая из договаривающихся Сторон на своей территории и в своей морской зоне будет применять в отношении инвесторов другой Договаривающейся Стороны, в том, что касается их капиталовложений, и связанной с ними деятельности, режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый инвесторам любого третьего государства».

«Режим, не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств», устанавливает статья 3 аналогичного соглашения с Германией.

В этой же статье зафиксировано, что «без ущерба своего законодательства о совместных предприятиях с участием иностранных инвесторов, каждая из Договаривающихся Сторон обязуется не предпринимать дискриминационных мер в отношении совместных предприятий с участием инвесторов другой Договаривающейся Стороны, капиталовложений таких инвесторов, а также деятельности инвесторов, связанной с капиталовложениями».

Двусторонние договоры также предусматривают изъятия, которые допускаются при предоставлении режима наибольшего благоприятствования.

Под принципом наибольшего благоприятствования понимается включение в международные до¬говоры положения о том, что каждое из договаривающихся государств обязуется предоставить другому договаривающемуся государству, в той или иной указанной в договоре сфере их взаимоотношений права, преимущества, привилегии и льготы, столь же благоприятные, как и те, которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству. Формула «которое он предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству» охватывает режим, которым пользуется любое третье государство, независимо от того, основывается он на международном договоре, национальном законе или правоприменительной практике.

Следует особо отметить, что режим наибольшего благоприятствования не может смешиваться или отождествляться с режимом недискриминации. Принципы, лежащие в основе этих режимов, имеют различное содержание. Суть принципа недискриминации состоит в праве требования условий таких, ка¬кими пользуются все, то есть условий общих, одинаковых для всех.

Суть же принципа наибольшего благоприятствования состоит в праве требовать льготных, привилегированных условий. Поэтому, режим наибольшего благоприятствования предполагает недискриминационный режим, но не сводится к нему. Принцип недискриминации является общим следствием суверенного равенства государств. Он имеет характер общеобязательной обычно-правовой нормы и потому не нуждается в договорном признании. Что же касается принципа наибольшего благоприятствования, он, как международно-правовая норма, имеет договорной характер.

Примечательно, что Комиссия международного права ООН относительно недискриминации совершенно ясно указала, что - это «общее правило, вытекающее из равенства государств»,   “общее правило, вытекающее из суверенного равенства государств».

В частности недискриминационные стандарты зависят от существующего набора норм национального и международного уровня, применяемыми Сторонами к инвестиционному соглашению.    Безоговорочное условие для национального режима, установленное в соглашении между ЕС и/или (a) Государством (ами) - членами ЕС с третьей страной, может позволить инвесторам третьей страны требовать режим, который не менее благоприятен, чем режим Государства - члена, где такие инвесторы желают учредить или учреждены в соответствии с национальным законодательством. Это приравнивало бы иностранных инвесторов, охваченных в соответствии с соглашением с инвесторами ЕС, или предоставляется им даже более благоприятный режим, где есть исключения в соответствии с законодательством ЕС, а не согласно соглашениям с третьими странами.

Кроме того, где установлена (или отменена) дискриминация имеет место в пользу граждан другого Государства-члена или компаний в отличии от его собственных национальных инвесторов, когда безоговорочная оговорка MFN есть в соглашении с третьей страной, это условие расширило бы более благоприятный режим для инвесторов третьей страны.

Следует особо отметить, что в дополнение к положению о предоставлении режима наибольшего благоприятствования,например,Россия обязалась предоставлять зарубежным инвесторам и национальный режим.