1.1.    Правовое содержание страхового риска в сфере иностранных инвестиций

В сфере страхования иностранных инвестиций, как и в других областях правового регулирования данного вида правоотношений, действует двухуровневый метод защиты зарубежного инвестирования от некоммерческих (политических)рисков: внутригосударственный и международно-правовой механизмы.

Инвестиционный риск выступает составной частью общего финансового рынка и представляет собой вероятность (угрозу) финансовых потерь (потери, по крайней мере, части своих инвестиций), неполучения доходов от инвестиций или появления дополнительных инвестиционных расходов. В зависимости от объекта приложения инвестиционной деятельности - это риск финансового инвестирования, касающийся рынка ценных бумаг, и риск реального инвестирования (риск, связанный с реализацией проектов, строительные риски).

Для уяснения правовой природы страхования от рисков необходимо установить содержание понятий: «риск», «неопределенность». Данные понятия основаны на конкретных решениях и возможности наступления последствий от таких решений, несоответствующих ожидаемому результату, являющемуся следствием указанных решений. При этом такая возможность в случае с риском поддается измерению, то есть является реальной, а в случае с неопределенностью, не поддается таковому.

Некоммерческий риск - это неопределенность при осуществлении инвестиций, связанная с возможными действиями такого государства, которые могут прямо или косвенно повлиять на способность инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться своими инвестициями или причинить ущерб имущественным или неимущественным интересам такого инвестора.

Риск финансового инвестирования обуславливает вероятность эффективности инвестиционных операций на момент заключения сделки. Данный риск возникает из-за невозможности прогноза цен в будущем (для финансовых инструментов (активов) и будущих дивидендов при вложении средств в финансовые инструменты (активы), предполагающие при¬обретение прав на участие в управлении корпорацией и долговых прав, - в государственные и корпоративные ценные бумаги, банковские депозиты (акции, облигации, векселя, другие ценные бумаги и инструменты) и т.д.) на фондовом и денежных рынках. Этот риск вызван непродуманным подбором одинаковых инструментов для инвестирования, финансовыми затруднениями или банкротством отдельных эмитентов и т.д. 

В этих условиях существует реальная опасность, что иностранные инвестиции могут быть национализированы, реквизированы без выплаты компенсации своевременно и в полном объеме, как того требуют международно-правовые нормы. Нельзя не исключать отказ государства-реципиента от рассмотрения возникшего инвестиционного спора в международных арбитражных судах. Очень важный аспект данного вида деятельности также состоит и в том, что государство не может гарантировать точного и неуклонного обеспечения интересов инвесторов на рынке. Особенно это актуально в случае политической нестабильности. В этих условиях важным средством защиты имущественных интересов инвесторов является международно-правовой механизм регулирования зарубежных капиталовложений.

В общем, иностранная инвестиционная деятельность, проистекая на чужой территории, значит, тем самым, подпадая под суверенитет иностранного государства, объективно подвержена определенным рискам. Поэтому существует объективная необходимость в страховании имущественных интересов инвесторов от политических рисков, связанных с экспроприацией или национализацией, необратимостью местной валюты в свободно конвертируемую валюту, повреждением имущества или потерей прибыли в результате гражданских волнений, гражданской войны, изменения политического режима.
Международные инвестиционные отношения в силу своей особой юридической природы не могут быть отрегулированы только национальным правом. Не где-нибудь, а именно в международном инвестиционном праве юридический механизм защиты иностранной собственности сформировался раньше, чем его национальный аналог.

Примечательно, что уже на заре зарождения правоотношений в данной сфере иностранный инвестор вынужден был прибегнуть к защите своего государства, что обеспечивалось прежде всего на двусторонней межгосударственной основе. А это - прерогатива  международного права, которое обеспечивает необходимую безопасность для иностранного инвестора в том числе тем, что оно определяется консенсусом государств, а не практикой отдельного государства. Кстати, именно в этом заложена сила международной нормативно-правовой системы. В данном случае главным является то, что международное право содержит основополагающие принципы осуществления государственного суверенитета в конкретных договорных инвестиционных отношениях.

Риск всегда присутствует в инвестиционной деятельности, является ее характеристикой. Любой хозяйствующий субъект ведет предпринимательскую деятельность в той или иной мере в условиях неопределенности и риска. Под риском понимается возможность возникновения условий, приводящих к негативным последствиям. Риск является экономической категорией. Слово «риск» в переводе с португальского означает «риф», «подводная скала», что ассоциируется с понятием «лавировать между скалами», а значит, сопряжено с опасностью.

Инвестиционный риск выступает составной частью общего финансового рынка и представляет собой вероятность (угрозу) финансовых потерь (потери, по крайней мере, части своих инвестиций), неполучения доходов от инвестиций или появления дополнительных инвестиционных расходов.

При этом существенное влияние имела неустойчивость политической ситуации, не дававшей гарантии от национализации частной собственности и от изменения курса на развитие рыночной экономики. Этот фактор особенно тяжел, ибо не подлежит обычному страхованию.

Повышенные риски связаны также с неустойчивостью экономического и, как следствие, социального положения страны. Влияние этого фактора остается значительным, хотя постепенно складываются условия для его ослабления. Сейчас начинается по¬степенный процесс уменьшения роли, так сказать, глобальных рисков, связанных с общей кризисной ситуацией в стране, и перехода, в основном, к типичному кругу инвестиционных рисков, свойственных любой экономике.

Но даже с учетом этого процесса уровень рисков в российской экономике остается исключительно высоким. При прямом финансировании инвестиций финансовыми компаниями, в том числе посредством покупки акций предприятий, инвестор получает определенную гарантию всей собственностью должника. Банки, стремясь усилить защищенность своих кредитов, все в большей мере переходят на залоговые кредиты или кредиты под гарантию, что в значительной мере сближает защищенность их кредитов с прямым финансированием. Однако, как известно, до сих пор долгосрочные кредиты под новое строительство, реконструкцию и серьезное техническое переоснащение производства весьма ограничены и при этом даются нередко непосредственно органам управления (областным администрациям, правительствам крупных городов и т.п.) или под их поручительство. Непосредственно производственно-хозяйственным организациям получить такой кредит практически невозможно. Страхование иностранных инвестиций подразделяется по характеру страховых рисков на страхование от политических и коммерческих рисков.

Договоры страхования от политических рисков заключаются при осуществлении инвестиций в зарубежные страны.

Особенность страхования иностранных инвестиций заключается в том, что характеризуется невозможностью математической оценки вероятности наступления страховых случаев и крайне высокими размерами ущерба. Поэтому частные страховщики этим страхованием за редким исключением не занимаются.

Страхование от политических рисков является своего рода решением вопроса об определении компенсации, который является ключевым в рамках общей проблемы защиты прав инвестора.

В общем, страхование политических рисков крайне сложно, так как их наступление, как правило, связано с катастрофическим, опустошительным ущербом. Действительно, наступление такого политического риска, как изменение политического режима или режима конвертируемости внутренней валюты, и вывоза прибыли, окажет влияние на все производственные инвестиции и, с точки зрения страховщика будет носить катастрофический характер. Из-за непредсказуемости политических рисков, невозможности математической вероятности наступления страховых случаев их страхование проводится достаточно редко.

Традиционно политическими рисками считаются риски, возникающие в результате событий непреодолимой силы и имеющие политический характер, то есть исходящие от органов власти и управления либо от иных государственных образований или народных масс.

Страховыми рисками являются: введение ограничений в переводе сумм прибыли за границу; экспроприация имущества иностранного инвестора принимающим государством; нарушение контракта, заключенного иностранным инвестором с принимающим государством; военные действия и гражданские волнения.

Страховыми рисками здесь являются события, исходящие от органов власти, управления, иных государственных образований, а также народных масс. При определении конкретного их перечня в договоре учитываются политическое и экономическое положение страны, ее потенциальные финансовые возможности, уровень развития промышленности, сельского хозяйства и инфраструктуры, величина  валового внутреннего продукта, объемы внутренней и внешней задолженности государства и ее структура, своевременность погашения имеющихся займов, уровень инфляции, объект и субъект страхования, сумма инвестиций, географическое местонахождение объекта инвестиций, срок страхования и т.д. При этом вышеуказанные факторы могут повлиять не только на объем страхового покрытия, но и в целом на экономическую целесообразность и возможность страхования и, следовательно, на сам факт инвестирования.

Страховая сумма как предел ответственности по договору может быть определена несколькими способами: в размере величины инвестиций, вложенных в приобретение акций, других ценных бумаг и т.д.; в размере суммы инвестиций и нормативной прибыли, которая может быть установлена на уровне, обеспечиваемом безрисковым вложением капитала.9 При этом размер страхового возмещения исчисляется в виде разницы между страховой суммой и фактическим финансовым результатом от застрахованных инвестиций, т.е. страхователю возмещаются потери, если через определенный период застрахованные инвестиции не дадут предусмотренной окупаемости вследствие происшедшего страхового случая.

Страхование представляет собой гражданско- правовую сделку, направленную на защиту имущественных интересов юридических и физических лиц при; наступлении, страховых случаев. За уплату страховой премии инвестор, осуществляющий инвестиции, передает страховщику (или разделяет с ним) бремя убытков в связи с наступлением страхового случая. При страховании от политических рисков страхователь, желая защитить свои активы от политических шагов правительства иностранного государства, может руководствоваться различными; мотивами. Так, очень часто руководство той или иной компании; страхует риски чисто для демонстрационного эффекта, желая продемонстрировать акционерам, что оно заботится об их интересах, с одной стороны, и не желает рисковать своим положением, будучи обвиненным, со стороны акционеров в том, что им было осуществлено ненадежное капиталовложение. С другой стогны, политические риски часто страхуются в целях получения финансирования под проект. Почти всегда компания, осуществляющая инвестирование за рубежом, нуждается в дополнительных заемных ресурсах и обращается за кредитом к банкам для финансирования проекта. Банки- кредиторы вполне могут потребовать от компании осуществить этот вид страхования. 10 Более того, часто банки-кредиторы предлагают заем по более низкой ставке процента, если осуществлено страхование от политических рисков. Анализируя эту ситуацию, банки будут считать себя свободными от политического риска, который они заменили на риск неплатежеспособности страховой компании.

Следует отметить, что если компания приняла решение об инвестировании в конкретной стране, ее руководство обычно спокойно относится к политическому риску. Руководство может заручиться обязательствами высших властей страны о том, что против компании не будет предпринято никаких репрессивных действий и придерживаться такой позиции, считая, что правительство этой страны не в состоянии: управлять ресурсами компании без сотрудничества с ним. Однако давление акционеров или банков заставляет руководство компании иметь этот вид страхового покрытия при осуществлении долгосрочных зарубежных инвестиций.

Включение в договор страхования риска экспроприации или национализации инвестиций предполагает предоставление инвестору страховой защиты в случаях, если подобные действия осуществлены национальным правительством без выплаты предусмотренной компенсации.

В зависимости от вышеперечисленных факторов в объем страхового покрытия могут входить следующие риски:
-    изменения в валютном законодательстве, которые могли бы препятствовать инвесторам осуществлять деятельность согласно ранее обусловленной программе;
-    изменения в валютном законодательстве, которые препятствовали бы переводу дивидендов иностранным инвесторам;
-    принятие нормативных актов, которые препятствовали бы инвесторам использовать инвестированные средства и возможный доход от них для после¬дующего инвестирования;
-    национализация предприятий, созданных с участием иностранных инвесторов или экспроприация их активов; в результате предпринятых государством изменений в экономике или политике;
-    принятие законодательства, которое лишало бы права владения, землей; принадлежащей предприятию;
-    принятие законодательства, позволяющего полностью или частично конфисковать продукцию предприятия, в которое вложены иностранные инвестиции;
-    введение законодательства в области налогообложения, которое препятствовало бы дальнейшему капиталовложению или прибыльному ведению дела;
-    введение нормативных актов, которые запрещали бы предприятиям, в которых доминируют иностранные инвесторы, принимать участие в биржевых сделках;
-    принятие законодательства, которое ущемляло бы финансовое и любое другое положение иностранных инвесторов по сравнению с первоначальными предпосылками;
-    принятие нормативных актов, которые ущемляли бы право инвесторов входить в руководящие органы предприятий, в которые инвесторы вложили соответствующие средства;
-    внесение изменений в арбитражную практику;
-    военные действия, гражданские волнения и социальные беспорядки, повлекшие за собой причинение ущерба имущественным интересам инвестора.
При этом данный перечень возможных рисков может быть дополнен исходя из особенностей политической и экономической ситуации в стране.

Таким образом, главным препятствием на пути иностранных инвестиций остаются риски. Если коммерческие риски поддаются просчету и могут быть снижены до приемлемого предела самим инвестором, то некоммерческие и, прежде всего, политические риски в большинстве случаев предприниматель не способен предугадать и, тем более, предотвратить. История борьбы с такими рисками насчитывает несколько столетий и берет начало во времена зарождения морской торговли между континентами.

Об актуальности проблемы страхования инвестиционных рисков свидетельствуют многочисленные попытки создания специальных государственных и частных организаций на национальном и международном уровне. На сегодняшний день фактически создана глобальная система, позволяющая, при соблюдении определенных условий; минимизировать политические риски и способствующая» тем самым развитию транснациональной инвестиционной деятельности.

Гарантии, предоставленные иностранным инвесторам в российском законодательстве подкрепляются международно-правовыми гарантиями, вытекающими из международных договоров, участником которых является Россия, в частности из соглашений о взаимной защите и поощрении инвестиций.

Как уже особо доказывалось выше, государство- реципиент, добровольно принимая на себя гарантии перед зарубежными предпринимателями, в соответствии с национальным законодательством и международными договорными обязательствами, обязуется обеспечить благоприятные условия хозяйственной деятельности. Но, как правило, в развивающихся странах и странах с переходной экономикой (исключением не является и Россия), где сохраняется общая политическая и финансовая нестабильность, правительство не может гарантировать полную и безусловную защиту иностранных инвестиций.

С точки зрения инвестора, его имущественные права в отношении инвестиций будут полностью обеспечены, если при наступлении данных обстоятельств он сможет быстро получить возмещение понесенных им убытков из независимого источника, и если согласие такого источника на возмещение потерянных инвестиций было получено еще до начала осуществления инвестиций в каком-либо инвестиционном проекте.

В ходе многолетней международной практики выработаны различные формы и методы недопущения или хотя бы уменьшения различных рисков при осуществлении иностранной инвестиционной деятельности. С юридической точки зрения механизмы предотвращения или уменьшения коммерческих и некоммерческих рисков совершенно различны. Поскольку по своей природе, по своему характеру и субъектам в соответствующих отношениях каждый из этих способов имеет особый смысл и содержание. Но, тем не менее, конечная цель применения форм и методов устранения рисков совпадает: предотвратить риски для иностранных инвестиций.

Некоммерческий (политический) риск с точки зрения международного инвестиционного права можно определить как вероятность того, что инвестиционный проект претерпит негативное воздействие, вызванное в силу политических действий или обстоятельств, которые иностранный инвестор не может контролировать или же может контролировать в незначительной степени.

В прошлом под политическим риском традиционно подразумевались враждебные действия правительства, такие как экспроприация и национализация активов инвесторов, которые широко применялись в 60-70-е годы ХХ века. Они-то и способствовали росту значения факторов политического риска. Однако в настоящее время сфера этого определения значительно шире и включает в себя целый ряд ограничений: насильственное изменение условий контрактов или даже дискриминационные меры в отношении экспортных маршрутов и экспортных квот, барьеры на обмен валюты или репатриацию прибыли, аннулирование контрактов, необеспеченность надежности права собственности и т.д.

При любом из вышеперечисленных обстоятельств ключевым моментом является одностороннее изменение обстоятельств, навязанных иностранному инвестору в ущерб ему по инициативе правительства или представляющего его (уполномоченного им) лица. Речь может идти об исключительном явлении как национализация, или же более постепенном совокупном воздействии многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же опасный характер («скрытая или ползучая экспроприация»). Проблема перманентного негативного воздействия политического риска состоит в том, что нужно быть в состоянии отличить законное регулирование от имени правительства от того, что является организованной дискриминационной компанией против иностранного инвестора. В любом случае воздействие таких мероприятий с точки зрения зарубежного бизнесмена относится к сфере политического риска. 

В зависимости от объекта приложения инвестиционной деятельности - это риск финансового инвестирования, касающийся рынка ценных бумаг, и риск реального инвестирования (риск, связанный с реализацией проектов, строительные риски).

Риском реального инвестирования считается вероятность неэффективности или недостаточной эффективности инвестиционных проектов на момент начала их реализации, обусловленная географическим размещением и характеристикой заказчика, субподрядчиков, необходимыми сырьевыми и комплектующими материалами и т.д.
По формам собственности на инвестиционные ресурсы выделяются:
-    риски государственного инвестирования;
-    риски частного инвестирования;
-    риски иностранного инвестирования;
-    риски совместного инвестирования.

Определение и классификация рисков позволяет установить объект страхования, интерес страхователя, а также страховой риск - то есть предполагаемое событие, на случай наступления которого производится страхование.