Юридическая природа внесудебной защиты прав кредитора в договорных обязательствах

Существующие теоретические систематизации форм за­щиты вопрос о внесудебной защите прав проясняют противо­речиво. Использование предоставленных законом способов (средств) правовой защиты нарушенных прав непосредственно коммерсантом и привлечение медиаторов, экспертов, арби­тров объединяется в понятие неюрисдикционной формы защи­ты. К внесудебным способам защиты прав клиентов страховых компаний (потребителей) причисляются урегулирование спо­ров страховым омбудсменом и медиатором. Под односторон­ними средствами защиты, которые не требуют вмешательства судебных органов, понимаются только «инструменты реагиро­вания кредитора на нарушение условий договора». С учётом смешанного характера российского культурологического типа, говорится о значительном в нашей стране потенциале развития несудебных процедур защиты права.

Мы заявляем тезис о существовании в сфере договорного права двухуровневой внесудебной защиты. Понятие «внесу­дебная защита» в полной мере раскрывается только через оба её уровня: саморегулирование контрагентами в договорном тексте конструкций защиты прав собственными юридически­ми действиями кредитора и применение действительным кре­дитором согласованных договором, упорядоченных нормами позитивного права, иными допустимыми законом и/или до­говором правовыми регуляторами конструкций защиты прав односторонними действиями. Чтобы достичь конкретного со­держания заявленное суждение необходимо сопроводить юри­дической аргументацией для заполнения его структуры.

В первую очередь в теоретическом определении нуждает­ся уровень защиты, предшествующий осуществлению креди­тором собственных юридических действий против неиспол­нительного должника. На этом уровне внесудебной защиты осуществляется моделирование и закрепление в договорном тексте эксклюзивных и/или договорной индивидуализации и корректировки нормативных или предусмотренных внена­циональной системой принципов и правил либо отработан­ных бизнес-практикой конструкций прерогативной защиты прав кредитора в договорных обязательствах.

Анализ договорных текстов свидетельствует о существова­нии особой разновидности защитных правоотношений, завер­шаемых (но не исчерпываемых) вступлением в силу индивиду­ального договора с включёнными в его текст конструкциями защиты прав только действиями кредитора. В содержании научных работ, между тем, проявляется явное несоответствие объёмов изучения инициативных действий контрагентов в сравнении с порождённым деловой практикой массивом ци- вилистических конструкций.

Безусловно, что общепризнанным принципом граждан­ского права российский законодатель считает лишь судебную защиту прав. Отсюда защита прав (без учёта правовой дея­тельности по частноправовому регулированию контрагента­ми в условиях договоров конструкций внесудебной защиты) в отечественной науке рассматривается как «комплексное понятие, состоящее из способов воздействия (выраженных в нормах права) и способов реализации права (выраженных в актах правоприменения)». Напротив, юристы общего пра­ва, как и юристы континента, «первыми и без препятствий при отсутствии адресных законодательных запретов способны моментально реагировать на клиентскую потребность разра­ботать сложную правовую конструкцию, имеющую для дове­рителя жизненно важное значение».

Формулирование понятия «внесудебная защита договор­ных прав кредитора» не может основываться только на нормоведении и анализе правовых норм в их практической реализа­ции. В специальной литературе подчёркивается настоятельная необходимость изучения не только законодательного, но и до­говорного компонентов правового регулирования договорных отношений, первоочередного анализа договорных положе­ний. При юридической свободе договора у бизнеса большие возможности для построения эксклюзивных конструкций защиты прав и корригирования защитных конструкций, со­держащихся в национальном и зарубежном (применимом) за­конодательстве, с учётом прецедентных решений судов и регу­лятивных арбитражей по их применению. Соответствующим избранному вектору научного поиска и современному уровню развития юридической науки поэтому будет применение ме­тодологии исследования, включающей дополнительно пред­метный анализ конструкций защиты, содержащихся в коди­фицированных Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 и документах Европейского Союза, актах МТП, иных международных организаций. Принципы УНИДРУА и Принципы европейского контрактного права, пока иное не санкционировано нашим государством, не явля­ются частью российского права. Нормы о конструкциях внесу­дебной защиты указанных Принципов по договорам внешнего оборота с участием российских контрагентов на основании ст.

Последствием частноправового индуцирования в договоре устойчивых целостных моделей из правовых возможностей кредитора при определённых юридических фактах и в опре­делённых пределах, мы считаем, является внесудебная защита прав кредитора на уровне саморегулирования цивилистиче- ских конструкций защиты.

Можно согласиться с мнением А. В. Милькова, что нужда­ется в пересмотре понятие гражданско-правовой защиты. Верной основой для определения самостоятельного значения и правовой природы первого уровня внесудебной защиты является ёмкое определение защиты гражданских прав как деятельности по устранению препятствий на пути осущест­вления прав. Широкая трактовка защиты как деятельности, целью которой является не только восстановление нарушен­ного (оспоренного) права, позволяет отнести к защите прав сформулированное языком договорного стиля регулирование сторонами для себя эксклюзивных и индивидуализированных к цели договора конвенционных и законодательных конструк­ций защиты прав. Юридический эффект договорного текста конструкций внесудебной защиты как составных частей дого­вора не предопределяем субъективными намерениями только одной из сторон, так как непредоставление исполнения зависит от разновидности простых обязательств по конкретному дого­вору. Поэтому договор как регулятор понимается не простой совокупностью волеизъявлений, договор есть взаимные твор­ческие действия его сторон по проработке договорного текста. Каждая сторона при проведении в тексте договора индивиду­ально разработанных конструкций защиты рассматривает себя исключительно в положении действительного кредитора.

Зададимся вопросом обоснования юридической приро­ды действий сторон по оптимизации договорных условий до модели внесудебной защиты прав. Закрепление в ходе предметных переговоров в тексте договора правовых кон­струкций не является результатом фактических действий сторон. Поэтому неверно реализацию права на заключение договора на преддоговорной стадии рассматривать только фактическим, а не юридическим поведением. Напротив, разработка договорного текста в процессе предконтрактных взаимодействий сторон осуществляется юридическими дей­ствиями будущего кредитора, когда на содействие другой стороны рассчитывать не приходится. Во-первых, действия стороны формирующегося договора по неотступному, стой­кому в своих намерениях, настаиванию на включении в дого­вор самозащитных моделей порождают юридические послед­ствия в виде отшлифованного в этой части договорного текста. Во-вторых, поскольку такие целенаправленные действия сто­роны учитывают понимание и ответную реакцию професси­онального партнёра, они завершаются регулятивным согласо­ванием соответствующего раздела договора. В-третьих, так как эти действия, не лишают другую профессиональную сторону выбора структуры договора и творческого конструирования соответствующих природе договора встречных защитных мо­делей, они соответствуют этическим началам автономии воли. В-четвёртых, через правило «rantra proferentem» о толковании контрактных условий противоположно интересам выдвинув­шей их стороны защищается неприкосновенность ясно сфор­мулированных стороной конструкций, которые не толкуются против неё (ст. 4.6 Принципов УНИДРУА). Проблема лишь в том, что это правило толкования в российской судебной практике используется в единичных случаях, отсутствует в ГК РФ, хотя закреплено на законодательном уровне в кодексах множества стран, применяется в Англии и СШ^А.

Иначе говоря, реализуется правообразовательное право­мочие профессиональных сторон по контролю содержания будущего договора, а не «предстающее в качестве законного интереса намерение лица воспользоваться указанной возмож­ностью», как считает В. В. Груздев.

Предлагаемая трактовка самостоятельной интеллекту­альной деятельности контрагентов по проведению в тексте договора формулировок конструкций о защите своих прав односторонними действиями согласуется с предложенным в науке аспектом понимания защиты: «Защита есть действие, но не возможность действия и не система правовых средств». В немецком языке слово «защита» (Schutz) означает действие или ряд действий...», а глагол schutzen в первом смысле это­го слова применяется именно к защите прав. Защитные кон­струкции самим фактом наличия в согласованном договорном тексте, из-за невозможности одностороннего их переформу­лирования контрагентом как в ходе предметного договорно­го процесса, так и при исполнении договорных обязательств, устраняют угрозу отсутствия проработанных частных систем кредиторского ответа на нарушение его прав. При отстава­нии законодательного регулирования защитных конструкций от потребностей жизни договор как консолидированный ре­гулятор фиксирует вольно принятые из действующего права и созданные индивидуально ad hoc для конкретного договора кредиторские конструкции защиты. На уровне договорного регулирования структурно организованные построения из од­носторонних юридических действий кредитора и когерентных с ними юридических фактов, договорных условий и оговорок не только предоставляют кредитору возможность защиты прав. С момента вступления договора в силу они как право­вой барьер реально защищают кредитора по простому дого­ворному обязательству от отсутствия или недостатка средств самостоятельного юридического реагирования на неисполне­ние договорного обязательства должником или несоблюде­ние согласованных доминант о рисках. Индивидуальные кон­струкции самозащиты снижают уровень непредсказуемости на случай неисполнения, существенного или предвидимого неисполнения договорных обязательств должником.

Правовая деятельность сторон по упорядочению проце­дуры заключения договоров не охватывает проработку за­щитных схем в тексте будущего договора. Но прежде всего совершенствованию договорной техники, особенностям за­ключения договоров посвящён ряд научных исследований. Хотя именно после проведения сложной юридической ра­боты на преддоговорной стадии подписанием договора кон­струкции включаются в договорный текст, создают ясную ре­гулятивную среду защиты прав по договору. Систематизация опыта договорного установления возможностей защиты прав вне суда и его научная оценка, к сожалению, в российской юридической науке, по сравнению с зарубежной не получили достаточной разработки. Кропотливое сравнительно-право­вое изучение права стран ЕС позволило европейской право­вой науке в полном объёме учесть природу последствий, вы­текающих из факта заключения договора и предложить в ст. 1 раздела 1 тома 1 разрабатываемого проекта европейского гражданского кодекса следующее определение контракта, ко­торое (в отличие от нормы п. 1 ст. 420 ГК РФ) с очевидностью учитывает правовую деятельность сторон по саморегулиро­ванию сложных юридических продуктов: «Контракт — это соглашение двух или более сторон, заключаемое в целях воз­никновения, регулирования, изменения или прекращения правовых отношений между ними. Он также может поро­дить обязательства или другие последствия лишь для одной из сторон». Преимущество внесудебной защиты кредитора обусловлено возможностью регулирования в договоре гибких защитных моделей из пула самоисполнимых юридических действий кредитора и взаимосвязанных с ними юридических фактов и оговорок без публичного принуждения к должнику. Элементы публичного воздействия на стороны либо на одну из них при создании в договоре цивилистических конструк­ций также отсутствуют. Структурированный массив условий (оговорок) о защите прав односторонними юридическими действиями кредитора фиксирует доступ к частноправовой (без суда) защите им своих прав по индивидуальному догово­ру на весь период его действия.

Реальный характер защиты прав кредитора на уровне при­менения договорных конструкций защиты во многом предо­пределяется усилиями правовых консультантов бизнеса по их частноправовому формулированию для конкретного догово­ра. Распространённость в деловых договорах структурирован­ных конструкций защиты прав односторонними действиями кредитора ставит под сомнение теоретическую обоснован­ность традиционного взгляда, считающего моментом возник­новения защитной правовой связи только специальный юри­дический факт — нарушение права. Как показывают данные договорной практики, путём выработки заранее стандартных условий фирмы для определённых видов договоров, обмена этими стандартными формами после отправления проекта контрактов, составления на полученные проекты контрактов правовых заключений, юридического выверения текста огово­рок, отстаивании своих стандартных условий в подписывае­мых договорных текстах однозначно осуществляется адресная защита контрагента в положении действительного кредитора в пределах объединенных в защитную модель его возмож­ных односторонних действий. Через правовую деятельность сторон по регулированию целевых конструкций в услови­ях конкретного договора специфика правового воздействия на должника в простом договорном обязательстве находит ясное отражение.

В итоге констатируем, что на уровне договорного регули­рования параметров цивилистических конструкций внесудеб­ной защиты осуществляется не предупреждение неисполни­тельности должника (охрана), а индивидуализированный акт правоустановительной защиты любой стороны в положении кредитора.

Следовательно, правоотношения по защите прав креди­тора без участия суда, арбитража, посредников, иных 3-х лиц могут возникать ранее момента неисполнения, существенного неисполнения обязательства должником либо возникновения такой угрозы обязательственным правам кредитора в прямо предусмотренных законом случаях (п. 2 ст. 328, п. 2 ст. 715, п. 1 ст. 821 ГК РФ). Эти правоотношения существуют внача­ле на уровне саморегулирования необходимых по договору защитных правовых образований. Они находят отражение в условиях и оговорках заключённого договора (контракта), в содержании юридически новых или откорректированных нормативных конструкций защиты прав односторонними юридическими действиями кредитора после приведения в согласие в договорном тексте положений разнообразных правовых регуляторов. Для обозначения договорной защиты в немецкой практике применяется даже специальный термин — Schutzvertraglicher. А. А. Левков прав, считая недопу­стимым сводить процесс правового регулирования к охране. Саморегулирование сторонами в договорном тексте секун- дарных конструкций на случай неисполнения договорных обязательств должником защищает не регулятивный интерес кредитора, а его право. В договоре регулируется равнодейству­ющая с нормативной целевая юридическая конструкция.

Отсюда, в существенном изменении нуждается соотношение объёма теоретического изучения конструкций судебной и внесу­дебной защиты прав кредитора его односторонними действиями в сфере делового обмена. Не может быть оспорено утверждение о существовании «проблемы с развитием доктрины односторон­них средств защиты в современном российском праве, и абсо­лютная неопределённость отечественного права в тех вопросах, ответы на которые известны европейским студентам». Из­учение созданных в договорной практике конструкций защиты прав позволяет выделять в их составе новые элементы, а в наборе договорных конструкций — как утвердившиеся в деловом обо­роте, так и разработанные вненациональными регуляторами оп­тимальные варианты для их перевода в нормы права.

Анализ договорных положений позволяет утверждать, что построение как законодателем, так и обслуживающими бизнес юристами цивилистических конструкций внесудебной защиты прав стороны, не получившей исполнения, основывается на со­держании гражданско-правового обязательства в узком смысле слова. При создании, дополнении и изменении конструкций всегда вычленяются простые обязательства и их субъекты: кре­дитор и должник. Именно поэтому важно иметь легальную де­финицию обязательства в узком смысле. При обсуждении Кон­цепции развития гражданского законодательства Российской Федерации одно из предложений касалось законодательного определения обязательства в виде сложного (синаллагматиче­ского) правоотношения с «кредиторскими обязанностями». Хотя признание в ряде Постановлений Президиума Высшего арбитражного суда РФ (от 18.05.2010 № 1729/10, от 05.07.2011 № 2346/11 и от 12.07.2011 № 17389/10) последствием нарушения лизингодателем не входящей в состав договорного обязатель­ства «кредиторской обязанности» (по должной осмотритель­ности при оплате имущества поставщику) лишь права на воз­ражение по кондикционному иску лизингополучателя сразу повлекло непропорциональное распределение конструкций судебной защиты. В результате нарушившие договоры лизин­гополучатели получили эффективный кондикционный иск с методикой расчёта взыскиваемой суммы. У потерпевших лизингодателей осталась слабая в условиях российского право­порядка конструкция судебной защиты — иск о возмещении убытков. В итоге возврат предмета лизинга при расторжении договора «сильно напоминает выкуп лизингодателем (потер­певшим кредитором) собственного имущества у лизингополу­чателя (неисправного должника) по цене, превышающей дей­ствительную стоимость спорного актива».