Защита прав кредитором исключительно системой соб­ственных односторонних действий юридического свойства имеет значительные преимущества перед иными формами защиты договорных прав. Защита прав после неисполнения обязательства на данном уровне не обременяет кредитора необходимостью обращения к суду, компетентным органам или посредникам, третьим лицам (эскроу-агентам). Поэтому она менее затратная, более предсказуемая, наиболее благо­приятна для кредитора. Кредитору нет необходимости вы­яснять вопрос о подведомственности спора, о наличии (в до­говоре с иностранной фирмой) письменной арбитражной оговорки или устанавливать факт заключения третейского соглашения, оплачивать издержки суда, регулятивного ар­битража, медиатора. В отличие от акта внесудебной защиты, решение международного коммерческого арбитража может быть сведено на нет из-за непризнания и неприведения в ис­полнение в зарубежном государстве. Исполнение судебного акта российского суда также зависит от содействия публич­ных органов.

При осуществлении не требует предварительного или па­раллельного согласования с должником либо последующего одобрения или содействия с его стороны. В дополнение к нор­мативному регулированию условиями конкретного договора может быть признана приемлемой через согласованные за­щитные конструкции. Если иное не урегулировано в законе или договоре, для применения конструкции на основе одно­сторонних действий не требуется соблюдение претензион­ного, в смысле досудебного, порядка урегулирования спора. В ГК РФ (п. 3 ст. 199) не установлен запрет на самозащиту права даже если срок исковой давности для судебной защи­ты истёк. Хотя запреты закона на применение отдельных самозащитных конструкций при пропуске давностного сро­ка не исключаются. Учёту подлежат нормативно-договорные пределы применения конструкций внесудебной защиты.

По указанным основаниям примирение (медиация), ад­министративный порядок ведения дел не охватывается по­нятием внесудебной защиты договорных прав кредитора по обязательству. Аналогично в это понятие не включается также производство в международном коммерческом арби­траже, которое осуществляется по регламентным правилам избранного сторонами органа (третейского суда) для раз­решения спора, а не самостоятельно кредитором. В преце­дентных решениях МКАС при ТПП РФ (одного из регулятив­ных арбитражей) предъявление претензии приравнивается к гражданско-правовой процедуре извещения о несоответ­ствии товара договору. Поэтому ограниченную разумным сроком процедуру извещения о несоответствии и претензи­онную процедуру с конкретным по договору сроком заявле­ния претензии можно, на наш взгляд, рассматривать струк­турными частями конструкции защиты прав собственными действиями кредитора.

При изучении юридической природы защиты прав в цен­тре внимания не находится вопрос о том, какие имеются ос­нования для включения в состав регулятивной стратегии го­сударства в качестве самостоятельной формы — внесудебной защиты договорных прав силами рациональных контраген­тов. Причина в том, что в правовой системе РФ и договорной практике уже имеется значительный набор дескриптивно точных и юридически полезных прокредиторских конструк­ций защиты прав самостоятельными действиями этой сто­роны обязательства. В этой связи, исходя из научных целей позитивного права, актуален научный поиск оптимальных конструкций защиты прав односторонними юридическими действиями. В частности, следует эту форму защиты не толь­ко вычленить из неюрисдикционных, несудебных, досудебных форм защиты, но и сформулировать полное научное понятие внесудебной защиты прав кредитора по договорному обяза­тельству с учётом всех её уровней.

Из текста российских законов затруднительно определить юридическую природу внесудебной защиты прав кредито­ра после неисполнения обязательства должником. Ясно, что в порядке внесудебной защиты кредитор не вправе приме­нять судебные способы защиты прав, включая традиционные меры гражданско-правовой ответственности. В то же время к внесудебным формам неприемлемо причислять в науке рас­торжение договора как по иску, так по соглашению сторон, т. е. не односторонние юридические действия субъекта пра­ва. Научный анализ отечественного гражданского законода­тельства, правовой доктрины, актов унификации договорного права и практики договорной работы по применению право­вых конструкций в случае неисполнения обязательства долж­ником позволяет обнаружить те стороны проблемы, которые не попали в поле зрения учёных. К их числу относятся виды и особенности целевых конструкций защиты, кредитор как субъект применения таких конструкций, самозащитные свой­ства конструкций.

Начнём с первой проблемы — вида цивилистических конструкций внесудебной защиты прав. Изначально и до­словно правом, договором, иными правовыми регуляторами они предназначаются для защиты прав кредитора по обяза­тельству силами и действиями кредитора. Структура такой конструкции не снабжена публичной принудительностью. Нормативная или изменённая в договорных условиях кон­струкция даёт кредитору возможность защиты за рамками судебных, арбитражных юрисдикций и примирительных производств. От параметров согласованных контрагентами нормативных и договорных конструкций внесудебной защи­ты прав по индивидуальному договору стороны не вправе от­ступить без дополнительного соглашения. Структурные части договорной конструкции не могут игнорироваться ни одной из сторон договора. Контрагенты вправе изменить или отме­нить закреплённую договором или диспозитивной нормой права прокредиторскую конструкцию защиты в дополне­нии к договору. Должник по обязательству вправе оспорить в суде действительность и правомерность применения защит­ной конструкции в целом или в части, если были нарушены пределы её нормативного/договорного регулирования и при­менения. Следовательно, реализация кредитором защитной конструкции при неисполнительности должника хотя и будет осуществляться без публичной поддержки соответствующих юридических действий кредитора, но их совершение позво­лит ему достигнуть возможной правовой цели.

Конструкции внесудебной защиты конструируют про­цесс защиты прав кредитора, его существенные моменты для изъятия вопросов защиты и из системы государствен­ных судов, и из самостоятельно функционирующей системы регулятивного арбитража, и из системы частной медиации. Структурные части подвергнутой тщательному обсуждению и согласованию в договоре конструкции внесудебной защиты кредитор вправе использовать в зависимости от вида неиспол­нения обязательства должником. В известных пределах может переменить последовательность прокредиторских защитных процедур, определить очерёдность совершения умаляющих права должника односторонних сделок или юридических по­ступков.

Деформации своего права (в том числе, предвидимые) кредитору по обязательству возможно устранять без чьей- либо поддержки действиями из состава договорных конструк­ций, нормативного массива конструкций российской (иной применимой к контракту) правовой системы, инкорпориро­ванных в договор конструкций из принципов трансгранич­ного контрактного права. Из проектных актов унификации европейского частного права в договоры заимствуются юри­дически более совершенные части защитных конструкций. Из актов международной организации бизнеса и ассоциаций производителей в договоры инкорпорируются новые граж­данско-правовые термины, определения правовых понятий (например, косвенный ущерб, заранее оценённые убытки), завершённые контрактные оговорки, пределы применения за­щитной модели.

Значит, в зависимости от правовых регуляторов можно выделить три три применяемые в обороте разновидности ци- вилистических конструкций внесудебной защиты договорных прав кредитора по обязательству: нормативные, договорные конструкции и конструкции вненациональных правовых ре­гуляторов.

Понятие внесудебной защиты прав логически связано с понятием секундарного правомочия, сопровождающего простое договорное обязательство и определяющего особен­ности применения целевых конструкций. Разделяем при­знанный юридическим научным сообществом взгляд, что секундарное правомочие обеспечено необходимостью пре­терпевания должником защитных действий кредитора. Ю.С. Гамбаров считал, что в обязательственном праве одно­сторонние сделки связываются обыкновенно с существующи­ми уже юридическими отношениями ввиду их укрепления или прекращения. А. Б. Бабаев верно отмечает, что в ре­зультате осуществления односторонних действий (зачёт, от­каз от договора, приостановление исполнения, изменение порядка расчётов) «происходят определённые изменения в обязательственном правоотношении между лицами, яв­ляющимися одновременно активной и пассивной стороной секундарного правоотношения». Иные рассуждения встре­чаем у С. А. Ивановой, по мнению которой односторонними действиями единственного в секундарном правоотношении субъекта не изменяется прежнее, а порождается новое право­отношение, состоящее в «правовой связанности этого субъекта». Приведённая позиция вызывает возражение. Поэтому хотелось бы подчеркнуть следующее.

После неисполнения должником простого договорного обязательства секундарное правомочие, дополняющее субъ­ективное право кредитора по такому обязательству, использу­ется кредитором непосредственно и потому не преобразуется, как представляется, ни в самостоятельное субъективное право кредитора, ни в охранительное правомочие. Следовательно, защитная модель из односторонних юридических действий кредитора реализуется в относительном правоотношении в рамках договора, а не за его пределами. Относительное правоотношение по договору спорно рассматривать охрани- тельным не только по формальному признаку (из-за отсут­ствия в момент защиты своих прав кредитором обязанностей у пассивной стороны), но и ввиду несовместимости односто­ронних защитных действий кредитора с юрисдикционными конструкциями защиты прав. Отсутствие аргументирован­ного обоснования, почему применение оперативных мер (ко­торые в литературе верно определяются как односторонние сделки кредитора) и судебная защита прав объединяются учёными в дополнительном к основному охранительном пра­воотношении, делают позицию сторонников охранительных обязательств в части односторонних действий кредитора вну­тренне противоречивой. При одностороннем отказе от неко­торых договоров Президиум ВАС РФ признал возможность сохранения действия договора как регулятора до момента надлежащего исполнения неисполненных к моменту отказа от договора обязательств. Рамки ликвидационной стадии обязательства из договора в широком смысле слова позволя­ют взыскивать неисполненные долги «непосредственно вну­три договорного обязательства, действующего и после растор­жения договора».