Как уже указывалось, запреты, равно как и льготы для иностранных инвесторов, законодатель вправе установить в правовых актах не частноправового, а публично-правового характера.

Прямые иностранные инвестиции — это вложения за границей для создания там постоянного предприятия или расширения уже существующего, что влечет определенную степень контроля над его управлением. В этом определении важны четыре момента:
1)    производственное назначение капиталовложений;
2)    непосредственное влияние на деловую активность создаваемого предприятия — управленческий контроль;
3)    вливание новых средств в предприятие, в котором инвестор участвует;
4)    организация нового или расширение существующего предприятия, то есть содействие экономическому развитию страны-реципиента капитала.

В ходе развития теории и практики регулирования инвестиционных отношений возникла также потребность в проведении различий между прямыми и портфельными инвестициями. Как показывает инвестиционная практика, в том числе и в области двусторонних международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, именно прямые инвестиции имеют решающее значение в притоке зарубежного капитала и поэтому именно они в первую очередь нуждаются в детальном правовом обеспечении.

Прямые инвестиции отличаются от «портфельных» наличием контроля. Портфельные инвестиции связаны главным образом с вложением денежных средств в ценные бумаги с целью получить или увеличить доходы в форме процентов, дивидендов ил разница биржевых котировок, но они не предоставляют возможности контроля. Портфельные инвестиции отличаются тем, что инвестор не имеет влияния на ход дел предприятий; он приобрел, активы в форме ценных бумаг для извлечения прибыли. При таком инвестировании не обязательно создание производственных мощностей, контроль за их использованием, инвестор в данном случае полагается в управлении реальными активами на других. Как правило, он просто покупает существующие ценные бумаги (акции, облигации), приобретая права на будущий доход.

Отличительной чертой прямых иностранных инвестиций по общему правилу является их:
а)    производственное назначение,
б)    долгосрочность,
в)    способность обеспечить инвестору управленческий контроль над предприятием.

Таким образом, прямые инвестиции, или прямое инвестирование означают непосредственное управление или участие в управлении собственника инвестиций и получение прибыли на вложенный капитал. Портфельные же инвестиции означают инвестирование в виде купли и владения инвестором ценными бумагами и соответствующих предприятий — акционерных компаний и получение дивидендов на вложенный капитал. При портфельном инвестировании участие собственника — инвестора в управлении предприятиями не предполагается. Кстати, законодательством многих стран прямое и портфельное инвестирование определяется процентным соотношением владения акциями в том или ином предприятии. Если иностранный инвестор владеет до 10% акций предприятия — закон определяет в том случае как портфельные инвестиции, свыше этой нормы — как прямые инвестиции.

Как правило, к прямым иностранным инвестициям относятся конкретная производственная деятельность зарубежных предпринимателей — инвестиции в строительство объектов, добычу полезных ископаемых, создание юридических лиц, в том числе совместных с национальными инвестициями компаний. Совместные компании могут создаваться также путем приобретения акций национальных компаний. Причем, сделки, совершаемые на рынке ценных бумаг, включая и операции с корпоративными ценными бумагами (акции, выпускаемые юридическими лицами, не всегда рассматриваются как портфельные инвестиции). Например, сделки с ценными бумагами, результатом которых является приобретение права контроля над компанией — эмитентом, относятся к прямым инвестициям.

Как известно, приобретение 10-% доли участия в капитале акционерного общества может обеспечить ее владельцу контроль над управлением этим обществом. Но это может случиться только при определенных обстоятельствах. Согласно обычной практике регулирования акционерных обществ признается, что при достаточно большой распыленности акционерного капитала (при избытке мелких акционеров) достаточно иметь 10% акций, чтобы обладать правом решающего голоса на общем собрании акционеров, а, следовательно, иметь возможность контролировать принятие решений в этом высшем органе управления акционерным обществом. Однако, в соответствии с Законом об иностранных инвестициях приобретение 10%— ной доли в капитале с приобретением права контроля над компанией-эмитентом.

По мнению некоторых ученых, не совсем верно связывать прямые иностранные инвестиции с установлением размера приобретаемой доли. Поскольку по логике и смыслу Закона получается, что если иностранный инвестор приобретает не 10, а 9 % долей участия в капитале российского предприятия, то это уже не прямая инвестиция, хотя, с юридической точки зрения, сущность данной сделки от размера покупки не зависит. Если проанализировать проекты Закона, становится понятно, что разработчики планировали отнести покупку менее 10 % долей (вклада) в уставном (складочном) капитале к разряду портфельных инвестиций. Логичнее было бы, считают ученые, общее определение как прямой, так и портфельной.

Кроме того, формулировка ст. 2 Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации не позволяет разграничить приобретение при учреждении компании или при увеличении уставного капитала и приобретение долей на вторичном рынке у одного из участников общества. По своей правовой природе последнее не является прямой инвестицией, так как фактически не приводит к притоку средств в организацию, однако согласно определению, данному в Законе, считается таковой.

Данная статья к прямым иностранным инвестициям относит вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, созданного на территории России.

Таким образом, теория и практика международно¬го инвестиционного права не дает однозначного ответа исследуемой дефиниции, что из себя представляют иностранные инвестиции, потому как международный характер инвестиций обуславливается заложенными в договоре целями и задачами договаривающихся сторон. Можно согласиться в этой связи с тем, что иностранными инвестициями выражают такие инвестиции, которые влекут за собой международное движение капиталов, что отражается в платежном балансе. В большинстве случаев трансграничное движение капиталов
—    это такое движение, которое связано с пересечением границ. Такой простой критерий на этот счет содержат документы ОЭСР и ЕС.

Подход, который содержится в документах ОЭСР и ЕС, предельно ясен. Под инвестициями понимается движение капитала, то есть источник финансирования в целях свободного устройства физических лиц и предприятий. Таким образом, прямые инвестиции как более мобильные в рамках среднесрочной и долгосрочной стратегии поощряются в большей степени, чем другие формы инвестиций, например, краткосрочные капиталовложения, которые могут носить спекулятивный характер. Интересы международного сообщества в экономической сфере требуют, чтобы предприниматели и предприятия могли работать в определенном месте, свободно перемещаться и возвращаться в зависимости от рентабельности в сред¬несрочной и долгосрочной перспективе. Императив перемещения инвестиций превалирует над императивом их гарантирования. При этом мобильность инвес¬тиций не означает неустойчивость, на что указывает требование долговременных связей, неотделимое от понятия «инвестиции».

Но, не смотря на отсутствие в международной теории и практики общепринятого понимания юридического содержания понятия иностранные инвестиции, следует придерживаться, с нашей точки зрения, условий Сеульской конвенции 1985 г. в соответствии с которой составными признаками инвестиций являются три обязательных признака.

Во-первых, требуется, чтобы инвестиции выражались во вкладе. Он может быть вложен в денежной или натуральной форме, в последнем случае речь может пойти как о материальных, так и о нематериальных благах. Однозначно, что взнос в виде предоставления услуг никоим образом не может считаться вкладом.

Во-вторых, требуется, чтобы инвестиции носили характер среднесрочных и долгосрочных операций, то есть речь идет о вложении на продолжительное время. Любые финансовые спекулятивные операции, рассчитанные на быстрое удовлетворение искомых желаний не попадают под инвестирование.

В-третьих, требуется, чтобы в ходе осуществления инвестиционной деятельности присутствовал минимальный предпринимательский риск. Это подразумевает, что в результате эксплуатации вклада может наступить как прибыль, так и убыток.

Считается, что на практике могут быть реализованы многие инвестиционные проекты, не попадающие под определение прямых инвестиций, данное Законом, но не являющиеся портфельными инвестициями (например, строительная деятельность, покупка предприятия, займы российским компаниям, в том числе целевые). В первых редакциях Закона эти виды инвестиций классифицировались как отдельные формы инвестирования, в связи, с чем на них распространялось действие Закона. В окончательном тексте важнейшие вопросы, связанные с осуществлением данных и некоторых форм инвестиций, остаются неурегулированными.

Прямыми инвестициями являются и вложения в так называемые венчурные предприятия, которые имеют хорошие перспективы и в условиях России56. Речь идет о небольших предприятиях, которые доводят научные открытия до готовых коммерческих результатов. Но это не исключает значительную долю риска, в том числе и в наукоемких видах производства.

Исходя из мировой практики, действующее инвестиционное законодательство относит к понятию «иностранные инвестиции» также особые права, вытекающие из соглашений: право проведения изыскательских работ, право на разработку и добычу полезных ископаемых. Сюда же может быть отнесено, как, например, в двухстороннем соглашении о поощрении и взаимной защите инвестиций с Казахстаном, «право требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность, связанным с инвестициями» (ст. 1).

В международном инвестиционном праве выдача лицензий и разрешений первоначально может представлять собой предмет дискреционных полномочий
органа данного государства, но если эти права выданы, то они становятся активом, охраняемым инвестиционным соглашением.

Среди контрактных прав в сфере иностранных инвестиций особый интерес представляет договор франчайзинга , используемый в последние годы и в России. Под франчайзингом понимаются отношения, в силу которых одно лицо (франчайзер) предоставляет второму лицу (франчайзи) «деловой комплекс», состоящий из охраноспособных (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.) и неохраноспособных (деловой опыт и др.) имущественных прав и других субъектов гражданского права (коммерческая информация и др.), для осуществления франчайзи предпринимательской деятельности аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь франчайзи обязуется выплачивать франчайзеру вознаграждение и выполнять иные обязательства, установленные договором.

И, наконец, говоря о формах и видах прямых иностранных инвестиций, необходимо отметить интеллектуальную собственность. В условиях продолжающегося развития научно-технического прогресса роль и значение интеллектуальной собственности, как чисто экономической категории, приобретает все большее значение . Хотя не так давно в нашей стране интеллектуальная собственность как бестелесные активы традиционно не выступала как социально-экономическая ценность в качестве иностранных инвестиций, нуждающаяся в особой международно-правовой защите.

С принятием той или иной концепции правового регулирования связано принятие определения тех или иных ключевых понятий в законе. Если проанализировать состояние современного правового регулирования иностранных инвестиций в зарубежных странах, то можно увидеть, в чем состоит отличие понятия «иностранная инвестиция», определение которому дается в российском законе, от аналогичного понятия в зарубежном законодательстве.

В последнее время в зарубежном законодательстве об иностранных инвестициях юридическая категория «иностранная инвестиция» часто связывается с предусматриваемой в законе административно-правовой процедурой допуска иностранного капитала в национальную экономику, и применяемой к отношениям между равными по своему статусу субъектами гражданского законодательства. Процедура допуска рассматривается как способ исполнения государством своих административно-правовых функций по управлению иностранными инвестициями, которые, однако, не должны противоречить их международным обязательствам.

Таким образом, разнообразие преследуемых целей объясняет наличие множества конвенционных определений понятия инвестиций. Несмотря на это, во всех определениях есть некая общая основа, которая остается неизменной. Любая инвестиция предполагает внесение инвестором вклада, при этом различные рассмотренные договоры подчеркивают, что этот вклад может быть сделан только в форме денежного взноса либо в натуре.

За пределами общего представления об инвестициях преобладают различия в точках зрения. Должна ли операция по инвестированию быть среднесрочной или долгосрочной? Может ли она быть краткосрочной? Документы ОЭСР и ЕС, а также Сеульская конвенция прямо или косвенно требуют, чтобы такая операция была среднесрочной или долгосрочной. Однако многочисленные двусторонние договоры об охране инвестиций на этот счет хранят молчание. Содержащиеся же в них определения указывают на то, что к числу инвестиционных они относят не только среднесрочные и долгосрочные, но и краткосрочные операции. Такое расширение сферы применения нежелательно, так как размывает само понятие инвестиций.

Интерпретация анализируемого базового понятия как отношений, возникших в результате регистрации (допуска) иностранной инвестиции, дает, по мнению известного специалиста Н.Г. Дорониной, возможность обозначить сферу регулируемых отношений, возникающих между государством и иностранным лицом в связи с осуществлением последним инвестиций. Сюда могут быть включены: передача материальных ценностей, имущества, исключительного права на товарный знак, новейшие технологии, изобретения, «ноу-хау». Вышеперечисленные объекты могут быть использованы в целях извлечения прибыли и предоставляются на том условии, что их собственник-инвестор сохраняет возможность контролировать использование предоставляемого в качестве иностранной инвестиции имущества.

Такого рода широкое определение инвестиций может быть ограничено указанием конкретных действий лица, а также перечня конкретных соглашений, признаваемых инвестициями. Но тут возникают проблемы другого порядка. Во-первых, они связаны с невозможностью охватить все разнообразие отношений, связанных с инвестициями в одном определении. Во- вторых, сужение рассматриваемого определения до перечня конкретных организационно-правовых форм иностранных инвестиций выхолащивает саму суть понятия «иностранные инвестиции». Поэтому, зарубежные специалисты, как уже указывалось выше, идут по пути анализа инвестиционных отношений в каждом конкретном случае. Признание, другими словами, регистрация тех или иных отношений как инвестиции именно в каждом конкретном случае составляет содержание процедуры допуска иностранного капитала. Как раз в этом направлении развивается в настоящее время законодательная практика развитых и развивающихся государств.

Процедура допуска иностранного капитала, на основании которой вложение капитала признается иностранными инвестициями, рассматривается как обычное для рыночных отношений средство государственного регулирования иностранных инвестиций. Примечательно то, что такое общее отношение к системе допуска иностранных инвестиций отражено во многих международно-правовых документах.

Например, Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) от 11 октября 1985 г. предусматривает определение иностранных инвестиций как действий, совершаемых с целью осуществления капиталовложений и признаваемых таковыми в соответствии с предусмотренной в самом международном документе (МИГА) или национальном законодательстве процедурой. Следует отметить, что привлекает внимание трактовка данной дефиниции Сеульской конвенцией статья 12 выделяет две категории: инвестиции, автоматически подпадающие под гарантии, и инвестиции, которые не покрываются гарантиями. Первая группа подразделяется на два вида: с одной стороны, инвестиции, которые реализуются путем участия в капитале инвестируемого предприятия, и, с другой стороны, инвестиции, реализуемые иначе, чем путем участия в капитале инвестируемого предприятия, однако при условии, что такие инвестиции являются прямыми. Такое разграничение инвестиций соответствует видам инвестиций, которыми оперирует финансовая практика англоязычных стран, где различают инвестиции, реализуемые «по праву справедливости» и инвестиции реализуемые «вне права справедливости». Подобный подход позволяет наметить другое, появившееся позднее, отличие между так называемыми «традиционными формами» инвестиций («покрытые» формы») и «новыми формами» инвестиций («непокрытые» формы инвестиций).

Исследуемое нами понятие Сеульская Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) раскрывает так: «Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию, или гарантированные ими, а также формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены в качестве таковых Советом директоров» (ст. 12).

Таким образом, статья 12 Сеульской конвенции разделяет инвестиционные операции на две категории: инвестиции, автоматически покрываемые гарантиями, и инвестиции, которые автоматически не покрываются гарантиями. Хотя по решению Административного совета Агентства в некоторых случаях отдельным таким инвестициям может предоставляться гарантия. Только инвестиции, автоматически покрываемые гарантией, представляют интерес с точки зрения юридического определения, так как автоматическое предоставление гарантии предполагает предварительное установление общих критериев, позволяющих отличать надлежащие инвестиции от не совсем надлежащих.

В связи с этим определение, которое дает Сеульская конвенция инвестициям, автоматически покрываемым гарантией, неизбежно является более узким, чем определение, содержащееся в двусторонних договорах о защите инвестиций.

Инвестиции, автоматически покрываемые гарантиями, подразделяются на два вида: с одной стороны, инвестиции, которые реализуются путем участия в капитале инвестируемого предприятия (кстати, такие инвестиции могут быть или не быть прямыми инвестициями), и, с другой стороны, инвестиции, реализуемые иначе, чем путем участия в капитале инвестируемого предприятия, однако при условии, что такие инвестиции являются прямыми. Это разделение инвестиций соответствует видам инвестиций, которыми оперирует финансовая практика англо-язычных стран, где различают инвестиции, регулируемые по праву справедливости (equity investments), и инвестиции, регулируемые вне права справедливости (поп equity investments). Такое разграничение инвестиций позволяет наметить другое, появившееся позднее, отличие между так называемыми «традиционными формами» инвестиций (более образный термин: «покрытые формы» — (formes habillees) и «новыми формами» инвестиций (еще более образный термин: «непокрытые формы» инвестиций — (formes deshabillees).

Во всяком случае независимо от того, идет ли речь об инвестициях, регулируемых по праву справедливости или вне его, составными признаками инвестиций, согласно Сеульской конвенции, являются три обязательных признака.

Во-первых, необходимо, чтобы инвестиции выражались во вкладе. Без вклада нет инвестиций. Он может быть либо денежным, либо вкладом в натуре; в последнем случае речь может идти как о материальных, так и о нематериальных благах. Однако вклад не может быть взносом в виде предоставления услуг.

Во-вторых, необходимо, чтобы этот взнос был сделан на продолжительное время. Инвестирование — не спекулятивная операция, поэтому инвестор должен сознавать, что удовлетворение, которое он ожидает получить от своей операции, может прийти лишь с течением времени. Поэтому Сеульская конвенция признает инвестициями только среднесрочные и долгосрочные операции. Краткосрочные операции, таким образом, не покрываются гарантиями.

В-третьих, инвестиции имеют место лишь тогда, когда инвестор хотя бы отчасти допускает предпринимательский риск. Другими словами, удовлетворение, которого инвестор ожидает от операции, должно выражаться в некоем результате от эксплуатации вклада, пусть и частичном, хотя таким результатом может быть как прибыль, так и убыток. Этот третий признак является главным, именно он действительно помогает различать конкретные обязательства в зависимости от того, являются они или нет составляющими частями инвестиционных операций.

Определение «иностранные инвестиции», наиболее приближенное к определению, которое используется в международной правовой практике. В отличие от принятого в действующем российском законе краткого определения иностранной инвестиции как материальной ценности в той или иной форме в современном зарубежном законодательстве дается более конкретное понимание понятия «иностранные инвестиции». Ему придается значение правовой категории, включающей в себя определенный комплекс имущественных прав и материальных ценностей, зарегистрированных государством как иностранная инвестиция.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 4 (6) 2008