Правда, эта работа возникла не на пустом месте, а опиралась, как особо отмечалось выше, на исследования проблем правового обеспечения иностранной инвестиционной деятельности в развивающихся странах, которые проводились с 60-х годов прошлого века. Но, тем не менее, после распада СССР, когда вновь, спустя 60—70 лет, отечественная экономика оказалась открытой для зарубежного капитала, российская правовая наука на фоне кардинальных реформ в целом оказалась неподготовленной. Поэтому будет справедливо, если скажем, что понятие «иностранные инвестиции» в российской литературе начало складываться не так давно, причем, не только в общетеоретическом, но и узкоправовом смысле.

Между прочим, не такую большую историю насчитывает и зарубежная теория и практика о правовом содержании иностранных инвестиций. Всемирная Ассоциация международного права на своем конгрессе в Хельсинки в 1966 г. констатировала, что понятие иностранных инвестиций как юридической категории является понятием новым, которое раскрывается при решении комплекса правовых проблем, возникающих при иностранных капиталовложениях между сторонами инвестиционного правоотношения.

Первоначально, под это понятие включались все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения дохода. Со временем, по мере накопления опыта, понятие «иностранные инвестиции» стало уточняться. Специалисты не без основания сочли необходимым внести в это понятие критерий долгосрочности. Иностранные инвестиции, как показала практика, прежде всего, связаны с реализацией перспективных проектов. Что же касается краткосрочных займов и кредитов, то они должны регулироваться не теми же формами и методами, что и иностранные инвестиции. Кроме того, с развитием правового регулирования все более важное значение стал играть критерий коммерческой заинтересованности, отграничивающий иностранные инвестиции от спонсорских вложений, благотворительных акций и т.д. Другими словами, был сделан вывод о том, что правовое регулирование иностранных инвестиций зависит от видов и форм иностранного инвестирования.

Инвестиции означают использование частными, то есть юридическими и физическими лицами имущества, прежде всего денег, для получения дохода или прироста капитала, либо для того и другого. То есть речь идет о финансовых операциях, когда деньги помещаются в ценные бумаги, а также к определенным действиям лица, совершаемым с целью получения прибыли и с риском утраты, как предполагаемой прибыли, так и вложенного капитала.

В общем, анализируя различные определения понятия «иностранные инвестиции», применяемые в международной и отечественной практике, можно сделать следующие предварительные выводы:
Традиционно международная практика понимает под иностранными инвестициями ценности, принадлежащие гражданским и юридическим лицам одной стороны, находящиеся в другой стране. Определения в российском законе «иностранных инвестиций» как ценностей, вкладываемых в целях получения прибыли (дохода) приводит к «ограничению круга возможных объектов, находящихся под защитой закона. Под это определение, например, не подпадают дома и квартиры для проживания, неиспользуемые пока земельные участки. Исключение объектов такого рода из-под сферы действия закона чревато возникновением в будущем серьезных правовых коллизий.

Успешная интеграция России в мировую экономику должна обеспечивать активное применение положений данного закона и, соответственно, вынудит рано или поздно пойти на более детальную расшифровку соответствующих положений закона об иностранных инвестициях. Пока же, бизнесмены, юристы, работники государственных учреждений, вынуждены давать свои интерпретации понятия «иностранные инвестиции», что вызывает определенные трудности для иностранного инвестора .

В соответствии со ст. 2 Федерального Закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» иностранная инвестиция — это «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации, в соответствии с федеральными законами, в том числе, денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Как видно из вышеизложенного,понятие иностранной инвестиции Закон определяет через процесс, то есть под инвестицией понимается не сам вклад, а вложение капитала, инвестирование. Между тем, на наш взгляд, более обоснованным будет подход, при котором под инвестициями понимается вклад, осуществляемый в процессе инвестиционной деятельности: «Инвестиции — капитал, накопления и не использованная для потребления часть дохода за определенный период деятельности, вложенного в производство; производительные расходы, т.е. расходы, которые пошли на воспроизводство жизни, материальных и духовных благ, как необходимых условий жизни человека в обществе, это нормальные расходы с точки зрения функционирования производства, затраченные на его расширение или модернизацию».

Конвенция стран СНГ о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г. обозначает термином инвестиции собственные, заемные или привлеченные финансовые и материальные средства инвестора, вложенные в различные объекты деятельности, а также права на имущественную и интеллектуальную собственность, переданные в целях получения прибыли (дохода) или достижения социального эффекта, не изъятые из оборота и не ограниченные в нем в соответствии с национальными законодательствами сторон Конвенции.

Инвестирование может осуществляться путем вложения различных объектов гражданских прав: денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации. Уже упомянутое Типовое соглашение в качестве инвестиционных капиталовложений называет:
а)    движимое и недвижимое имущество;
б)    акции, вклады и другие формы участия в капитале коммерческих организаций;
в)    право требования по денежным средствам, вложенным для создания экономических ценностей, или по договорам, имеющим экономическую ценность и связанным с капиталовложениями;
г)    исключительные права на объекты интеллектуальной собственности (авторские права, патенты, промышленные образцы, модели, товарные знаки или знаки обслуживания, технологию, информацию, имеющую коммерческую ценность, и ноу-хау);
д)    права на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемые на основе закона или договора, включая, в частности, связанные с разведкой, разработкой, добычей и эксплуатацией природных ресурсов.

Деньги представляют собой платежные средства, обязательные к приему по нарицательной стоимости. Ценной бумагой (в соответствии со ст. 142 ГК РФ) является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Деньги и ценные бумаги могут инвестироваться в валюте Российской Федерации (в рублях) или в иностранной валюте, однако оценка вложения капитала, в соответствии с ч. 3 ст. 6 комментируемого Закона, осуществляется в валюте Российской Федерации. Имущество, в контексте рассматриваемой статьи, представляет собой определенные предметы (вещи), совокупность предметов, обладающие потребительской стоимостью. Имущественные права — это права по поводу владения, пользования и распоряжения имуществом. Интеллектуальная собственность представляет собой исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.д.). К интеллектуальной собственности относятся результаты творческой деятельности, изобретения, промышленные образцы, полезные модели, компьютерные программы, топология интегральных микросхем и так называемые ноу-хау. Услуга — деятельность, результат которой неотделим от самой деятельности и потребляется в процессе этой деятельности (адвокатские, врачебные, риэлторские услуги). То есть результат оказания услуг, как правило, не имеет материального, овеществленного выражения. Результатом же проведения работ является появление новой вещи или существенное улучшение старой (например, ремонт по договору подряда). Под информацией понимаются сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления. Однако для целей рассматриваемого Закона применима не любая информация, а только имеющая потенциальную или реальную коммерческую ценность.

Согласно общепринятой трактовке на мировой арене капитал, представленный различными институциональными инвесторами, выступает в виде предпринимательского и ссудного. Первый может быть помещен в любую сферу народного хозяйства и реализовываться по следующим направлениям: покупка и продажа ценных бумаг или фондовых ценностей; постройка за границей собственных предприятий; учреждение дочерних фирм и филиалов; создание смешанного типа предприятий и др. Однако форма вложений существенно разнится в зависимости от наличия права собственности на ценные бумаги или имущество. Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» под инвестициями понимает, на наш взгляд, только предпринимательский капитал, поскольку, как правило, ссудодатель имеет право не на доход от предпринимательской деятельности организации, а только на фиксированный процент на сумму займа.

Перечень объектов инвестиционной деятельности, то есть конкретных производств, в которые иностранный инвестор может вкладывать денежные средства, в комментируемом Законе не предусмотрен. Поэтому следует считать, что инвестиционная деятельность возможна в любых производствах. Однако при этом следует учитывать общие ограничения по объектам инвестиционной деятельности, содержащиеся в ч. 2 ст. 3 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»: запрещаются капитальные вложения в объекты, создание и использование которых не соответствуют законодательству Российской Федерации и утвержденным в установленном порядке стандартам (нормам и правилам). Таким образом, на наш взгляд, при инвестировании средств иностранный инвестор должен учитывать соответствие инвестируемого производства требованиям экологических, санитарно-гигиенических и других норм, а также запрет на нанесение ущерба охраняемым законом правам и интересам граждан, юридических лиц и государства.

Значительный перечень ограниченных в обороте объектов содержит и Указ Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179:
а)    драгоценные и редкоземельные металлы и изделия из них;
б)    драгоценные камни и изделия из них;
в)    стратегические материалы;
г)    вооружение, боеприпасы к нему, военная техника, запасные части, комплектующие изделия и приборы к ним, взрывчатые вещества, средства взрывания, пороха, все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и специальное оборудование для их производства, специальное снаряжение личного состава военизированных организаций и нормативно¬техническая продукция на их производство и эксплуатацию;
д)    ракетно-космические комплексы, системы связи и управления военного назначения и нормативно-техническая документация на их производство и эксплуатацию;
е)    боевые отравляющие вещества, средства защиты от них и нормативно-техническая документация на их производство и использование;
ж)    уран, другие делящиеся материалы и изделия из них;
з)    рентгеновское оборудование, приборы и оборудование с использованием радиоактивных веществ и изотопов;
и)    результаты научно-исследовательских и проектных работ, а также фундаментальных поисковых исследований по созданию вооружения и военной техники;
к) шифровальная техника и нормативно-техническая документация на ее производство и использование;
л) яды, наркотические средства и психотропные вещества;
м) спирт этиловый; н) отходы радиоактивных материалов;
о)    отходы взрывчатых веществ; п) отходы, содержащие драгоценные и редкоземельные металлы и драгоценные камни;
р) лекарственные средства, за исключением лекарственных трав;
с) лекарственное сырье, получаемое от северного оленеводства (панты и эндокринное сырье);
т) специальные и иные технические средства, пред¬назначенные (разработанные, приспособленные, за¬программированные) для негласного получения информации, нормативно-техническая документация на их производство и использование.

Кроме того, нормативные акты по отдельным сферам деятельности могут содержать положения, ограничивающие участие иностранного инвестора в дан¬ной сфере или вообще исключающие его. Так, например, согласно ст. 12 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 10-ФЗ «О государственном регулировании развития авиации»  создание на территории Российской Федерации авиационной организации с участием иностранного капитала, осуществляющей деятельность по разработке, производству, испытаниям, ремонту и (или) утилизации авиационной техники, допускается при условиях, если доля участия иностранного капитала составляет менее чем двадцать пять процентов уставного капитала авиационной организации и ее руководитель и входящие в органы управления такой организации лица являются гражданами Российской Федерации.

По сравнению с ранее действовавшим инвестиционным законодательством новая дефиниция выигрывает от того, что довольно емко определяет формы, в которых могут быть осуществлены вложения капитала (любые объекты гражданских прав, не изъятые из оборота и не ограниченные в нем). Но в то же время старое определение понятия «иностранные инвестиции», по мнению некоторых специалистов, точнее раскрывала термин с точки зрения цели, для которой осуществляются иностранные инвестиции, — получение прибыли (доходе). В новом Законе эта цель, видимо, подразумевается в силу самого объекта вложения (если средства вкладываются в объект предпринимательской деятельности, то цель извлечения прибыли резюмируется из самого характера предпринимательства), а также могут быть введена «от противного», исходя из того, что этим же Федеральным законом из сферы действия законодательства об иностранных инвестициях, как мы уже отмечали, исключены отношения по вложению иностранного капитала в благотворительные, религиозные и другие общественно полезные, то есть некоммерческие организации . Тем не менее, от прямого указания на цель осуществления иностранных инвестиций закон только выиграл бы, особенно, если учесть, что общее инвестиционное российское законодательство считает инвестициями также и вложения, преследующие не цели извлечения прибыли, а цели достижения «иного полезного эффекта».

Статья 6 «Гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации» до¬пускает использование любых форм иностранных инвестиций, не запрещенных отечественным законодательством. Однако Закон не раскрывает понятие «формы иностранных инвестиций». К сожалению, государственное регулирование инвестиций носит не общесистемный, а «селективный» характер. В самом Законе закреплена только одна форма иностранных инвестиций — прямая инвестиция, под которой понимается приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) определенного оборудования, таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей. Таким образом, несложно заметить, что законодатель пошел по самому простому пути, указывая 3 вида инвестиций, входящих в данную форму, но не раскрывая ее природы и содержания. Иных форм инвестиций в рассматриваемом Законе не названо.

Однако формой инвестиций являются и портфельные инвестиции, то есть приобретение иностранным инвестором менее 10% уставного (складочного) капитала отечественной коммерческой организации, приобретение ее ценных бумаг или иное инвестирование, не дающее прав на участие в управлении организацией. Портфельные инвестиции являются спекулятивными вложениями. Инвестора интересует не само предприятие, а перспектива роста цены его акций. В связи с относительно небольшим объемом вложений   портфельные инвестиции являются более мобильным капиталом, чем прямые. Портфельные инвестиции быстро реагируют на изменения конъюнктуры товарного рынка и рынка ценных бумаг, могут в ко¬роткие сроки заполнить фондовый рынок страны с целью скупки акций перспективных компаний, а при ухудшении положения — также быстро его покинуть. Некоторыми авторами выделяются также реальные инвестиции — капитальные вложения в землю, недвижимость, машины и оборудование, запасные части и т.д. Кроме того, в связи с развитием национального законодательства, международных отношений и международного права следует отметить, что названными формами иностранные инвестиции не ограничиваются. В самом комментируемом Законе указано, что он не распространяет свое действие на вложение иностранных средств в кредитные, страховые и некоммерческие организации, то есть формы инвестирования в указанные организации имеют свою специфику.

В рамках регулируемых отечественным законодательством иностранных инвестиций можно так¬же провести дифференциацию форм инвестиций по способам инвестирования. Выделяются договорная и корпоративная формы инвестирования. К договорной форме относятся инвестиционный договор, лизинг (финансовая аренда) и организация работ в соответствии с соглашением о разделе продукции. Инвестиционный договор — это соглашение между субъектами инвестиционной деятельности о выполнении ряда определенных действий по реализации инвестиционного проекта  (например, купли-продажи предприятий, ценных бумаг, недвижимости). По договору лизинга иностранный инвестор (арендодатель) приобретает в собственность определенное имущество и предоставляет его российской организации (арендатору) во временное владение и пользование. По соглашению о разделе продукции иностранный инвестор осуществляет вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиск, разведку и добычу минерального сырья и является пользователем недр на условиях соглашения.