В мире наиболее развитой интеграционной группировкой наравне с Европейским союзом является Североамериканская зона свободной торговли (North American Free Trade Area — NAFTA — НАФТА), образованная в январе 1994 г. США, Канадой и Мексикой. НАФТА представляет собой в настоящее время крупнейшую в мире региональную зону свободной торговли с населением в 406 млн человек и совокупным валовым продуктом в размере 10,3 трлн долларов. Однако интеграционные процессы в НАФТА в сравнении с ЕС отличают доминирующее положение одного государства — США в этом североамериканском экономическом регионе, слабая взаимозависимость экономик Канады и Мексики и связанная с этими процессами асимметричность экономического взаимодействия всех трех государств-участников.
Соглашение о НАФТА можно считать принципиально новым этапом в процессе либерализации торговли товарами и услугами, а также инвестиций между США, Канадой и Мексикой.
Это одно из крупнейших интеграционных объединений, созданное для поощрения увеличения торговли и инвестиций между партнерами. Соглашение о Североамериканской зоне свободной торговли содержит комплекс договоренностей, распространяющихся помимо торговли на сферу услуг и инвестиций, и впервые объединяет два промышленно развитых государства и развивающуюся страну. При этом резко возрастает значение и роль формирования инвестиционного климата для привлечения внешних источников финансирования национальных экономик.
НАФТА опирается на основополагающий неолиберальный экономический порядок, обеспечивающий свободное, беспрепятственное движение капиталов, товаров и услуг по всему миру в соответствии с уставами, другими учредительными документами универсальных международных организаций.
Как известно, экономическую политику государства формируют такие факторы, как имеющееся сырье, структура хозяйства, технологическая вооруженность, финансовые ресурсы, исторически сложившиеся связи с соседними государствами (в рамках региона и на универсальном уровне).
Соглашение содержит масштабный план устранения тарифов и сокращения нетарифных барьеров наряду с обстоятельными положениями по ведению бизнеса в зоне свободной торговли. То есть включает в себя правила, касающиеся инвестиций, услуг, интеллектуальной собственности, конкуренции и передвижения деловых людей через границы.
Участие в НАФТА позитивно сказалось на динамике притока зарубежных инвестиций в экономику Канады и Мексики. Максимальный эффект на взаимные инвестиции региональная интеграция оказала в Мексике. Опыт этой страны показывает, что развитие интеграции между развитыми и развивающимися странами стимулирует приток зарубежных инвестиций на рынок развивающихся стран благодаря реформированию и либерализации национальной экономики.
Соглашение о создании НАФТА устанавливает пять основных принципов защиты иностранных инвестиций в зоне свободной торговли: недискриминационный режим; снятие особых требований к инвестициям или инвесторам (эти требования обычно относятся к видам деятельности, осуществляемым по распоряжению государства или одобренным им, в качестве условия учреждения или функционирования иностранных предприятий в конкретной стране); свободное перемещение финансовых средств, имеющих отношение к инвестициям; экспроприация только в соответствии с между народным правом; право обращаться в международный суд в случае нарушения Соглашения. Наконец, в рамках НАФТА учреждаются самые высокие в мире нормы защиты прав на интеллектуальную собственность, включая авторские права, патенты и товарные знаки.
Иностранные инвестиции, имея частноправовой характер, нуждаются одновременно как в национально-правовом, так и в международно-правовом регулировании. Данная концепция в отечественной науке была разработана А. Г. Богатыревым.
Соглашение о создании НАФТА признается образцом многостороннего инвестиционного регулирования. В нем определены три инвестиционных режима — национальный, наибольшего благоприятствования и недискриминации, а также высокий стандарт защиты зарубежных инвесторов на основе свободного перевода доходов и прибыли за рубеж, гарантии от возможной экспроприации или иных форм утраты собственности и компенсации в связи с этим. Нормы соглашения распространяются на прямые и портфельные инвестиции благодаря широкому определению инвестиций.
Выделение обособленного международного инвестиционного права (МИП) основано на наличии критериев, которые общеприняты юридической теорией и практикой при разработке новых отраслей, подотраслей и институтов. Нормы и принципы международного инвестиционного права возникают только по согласию всех участников международных отношений, причем участники выступают в этом процессе как равноправные субъекты.
В § 1 ст. 1105 НАФТА («Минимальный стандарт обращения») говорится следующее: «Каждая Сторона предоставляет инвестициям, осуществляемым инвесторами другой Стороны, условия обращения в соответствии с международным правом, включая справедливое и равное обращение и полную защиту и безопасность». Созданию благоприятного инвестиционного климата способствует реальное обеспечение законодательно закрепленных гарантий в ходе осуществления инвестиционного проекта.
Принцип национального режима в странах с развитой экономикой является основополагающим по отношению к инвестиционной деятельности. При предоставлении национального режима зарубежным капиталовложениям национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке, за некоторыми исключениями, равноправными субъектами.
При предоставлении национального режима законодательство не предусматривает особых условий для деятельности иностранцев, распространяя на них те же правила, что и на национальных инвесторов. Поэтому в некоторых государствах отсутствует специальное законодательство, предназначенное исключительно для регулирования деятельности иностранных компаний и предпринимателей. Основным источником правового регулирования иностранных инвестиций в США является законодательство о конкуренции. Базовыми документами в этой области выступают антитрестовское законодательство и Закон о конкуренции и торговле от 1988 г., регламентирующий внешнеэкономическую деятельность. Процедура допуска иностранных инвестиций в экономику Канады существует в двух вариантах: рассмотрение уведомления иностранного инвестора и рассмотрение заявки иностранного инвестора на инвестицию в Канаде.
Принцип национального режима — это «внутренний режим», особенно связывая с его действием специфические сферы регулирования, в частности, иностранное инвестирование.
Международное инвестиционное право неуклонно придерживается в отношении иностранных юридических и физических лиц принципа недискриминации, который обязывает государства взаимно предоставлять иностранным лицам в стране пребывания наиболее благоприятные условия (наибольшее благоприятствование).
В ходе постепенной эволюции правового положения иностранных юридических и физических лиц в теории и практике международного права утвердилась идея о том, что гражданские правоотношения должны развиваться на основе недискриминации иностранных лиц. Исследуемый трехсторонний международный договор требует, чтобы принцип недискриминации не допускал произвольного одностороннего ограничения основных прав и свобод иностранных граждан, и требует от других государств создание для его граждан и фирм в хозяйственном обороте тех же условий, какими пользуются лица из всех других государств, т.е. общих и одинаковых для всех иностранных лиц.
Соглашение НАФТА определяет унифицированные правила допуска и функционирования инвесторов из стран-участниц и предусматривает дальнейшую либерализацию инвестиционных режимов США, Канады и Мексики на основе предоставления национального режима. Условия соглашения дают возможность инвесторам стран-участниц применять режим, не менее благоприятный, чем предоставляемый собственным предпринимателям в отношении создания, приобретения, расширения, управления и ликвидации капиталовложений. Соответствующие статьи НАФТА обязуют власти штатов США и провинций Канады распространить национальный режим в отношении инвесторов из стран — участниц группировки.
Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА) содержит также передовой международно-арбитражный механизм урегулирования инвестиционных споров. Определение порядка разрешения споров, в том числе в инвестиционной сфере, на основе создания четких правил является одним из принципиальных элементов НАФТА. Инвестиционные споры разрешаются в рамках консультации и в случае неудачи передаются на решение специально созданной группы специалистов или в арбитраж. В последнем случае действуют правила арбитражных процедур, принятые в Комиссии ООН по международному торговому праву ЮНСИТРАЛ и Международном центре по разрешению инвестиционных споров МЦУИС-ICSID. Регламент ЮНСИТРАЛ нашел широкую поддержку в мировом сообществе, и он адаптирован ведущими арбитражными судами по всему миру.
Согласно доктрине международного инвестиционного права принимающее инвестиции государство «соглашается на любые требования со стороны инвестора по процедуре примирительного урегулирования или арбитражного рассмотрения любого спора, вытекающего из инвестиционных отношений».
Двадцатая глава Североамериканского соглашения о свободной торговле устанавливает институциональный механизм и процедуру разрешения споров. Раздел «В» содержит описание механизма инициирования международной арбитражной процедуры. По сути, инвестор имеет право на выбор, согласно ст. 1120, между арбитражем ИКСИД или арбитражем ЮНСИ- ТРАЛ. Обращение в арбитраж не разрешается до истечения шести месяцев с момента «событий, вызвавших претензию». Такое условие защищает принимающее государство от инвесторов, которые немедленно выставляют претензии в связи с действиями государственных чиновников, что дает государству передышку для доработки или изменения мер, вызвавших спор. При этом инвестор должен согласиться на арбитраж, когда он выставляет претензию. Данное понятие, которое не имело бы смысла в традиционном контексте, является следствием арбитража при отсутствии контрактных отношений между сторонами, т.е. оно создает такие отношения при инициации арбитражной процедуры. Это важно для окончательного характера решений, в противном случае государство-ответчик оказалось бы заведомо в проигрышном положении, когда решение в его пользу стало бы окончательным, а благоприятное решение могло бы оспариваться инвестором по причине отсутствия его согласия на арбитраж. Такой вариант событий приобретает особую остроту всякий раз, когда государство намеревается выставить контрпретензию.
Примечательно, что ст. 1126 («Консолидация») предусматривает возможность для государства требовать созыва «супертрибунала», действующего по правилам ЮНСИТРАЛ. Это на тот случай, если допустить, пока чисто теоретически, что сотни и даже тысячи инвесторов могут посчитать, скажем, введение нового налога мерой дискриминационной, нарушающей положения НАФТА.
Для разрешения инвестиционных споров НАФТА использует процедуры «смешанного» арбитража между инвестором, интересам которого наносится ущерб, и заинтересованным правительством, основываясь на общих процедурах, установленных двусторонними соглашениями о защите иностранных инвестиций и МЦУИС. НАФТА также требует от национальных агентств уважения принципов справедливости и прозрачности.
Администрирование положений НАФТА, связанных с разрешением споров, возложено на канадскую, американскую и мексиканскую национальные секции Секретариата НАФТА. Кроме того, на национальные секции НАФТА возложена ответственность и за разрешение споров по другим соглашениям о свободной торговле, заключенными этими странами не в рамках НАФТА. Так, еще в 1997 г. на канадскую секцию Секретариата НАФТА была возложена ответственность за администрирование процесса разрешения споров согласно главе 8 канадско-израильского соглашения о свободной торговле, и такая же ответственность по канадско-чилийскому соглашению о свободной торговле.
Глава 11 данного трехстороннего договора, озаглавленная «Инвестиции», закрепила право на выбор национального режима или режима наиболее благоприятствуемой нации, положив тем самым конец использованию доктрины Кальво, на чем долго и упорно настаивала Мексика. В свое время латиноамериканские государства отказывались признавать понятие права иностранцев на иной режим, помимо национального. Кроме того, раздел «А» главы 11 устанавливает, в частности, право репатриировать без задержки и в свободно используемой валюте все доходы и другие платежи, а также условия экспроприации.
Достижения НАФТА в инвестиционной сфере оказали большое влияние на последующий ход утверждения международно-арбитражного механизма разрешения споров, что, например, подтверждают соответствующие положения ДЭХ в данной сфере.
Первая жалоба в рамках НАФТА рассматривалась в апреле 1998 г. Претензия была выдвинута американской компанией «Этил Корпорейшн, Инк.» к канадскому правительству. Суть жалобы заключалась в том, что положения Федерального закона Канады о топливных добавках, основанных на использовании марганца, нарушают канадские обязательства, записанные в главе XI Соглашения о создании НАФТА, и это негативно сказывается на привлечении капиталовложений в экономику Канады. Для рассмотрения жалобы американской компании был создан специальный орган, который выявил несовместимость положений Закона с Соглашением о внутренней торговле от 20 июля 1998 г. и обязал Канаду пересмотреть законодательные акты и административные правила в данной сфере, а также выплатить штраф компании «Этил» в качестве компенсации понесенных убытков и утраченной возможной прибыли на общую сумму 13 млн долл.
Аналогичным казусом стало арбитражное разбирательство под эгидой Северо-Атлантической ассоциации свободной торговли дела Methanex v. USA. Рассмотрение данного коммерческого спора в арбитраже НАФТА было инициировано канадской фирмой в ответ на запрет на бензоловые добавки, введенный в штате Калифорния. Methanex утверждал, что США действовали не bona fide, а дискриминационным образом, в целях протекции американских производителей конкурирующего продукта (этанола). Изучив представленные факты, арбитраж НАФТА решил, что запрет был сделан в публичных целях, в установленном законом порядке и был недискриминационным по природе, другими словами, «с позиции международного права запрет со стороны государства (США) был правомерным и не являлся экспроприацией».
Договор НАФТА допускает экспроприацию только в соответствии с международным правом. «Экспроприация есть принудительное возмездное отчуждение или ограничение прав, которое производится государственной властью ввиду общеполезной цели». Статья 1110 НАФТА содержит положения, защищающие от экспроприации иностранных инвестиций, сформулированные следующим образом:
1. Ни одна из Сторон не может, прямо или косвенно, национализировать или экспроприировать инвестиции инвестора из другой Стороны на своей территории или принять меры, соответствующие национализации или экспроприации таких инвестиций, за исключением, если это делается: a) для публичной цели; b) на недискриминационной основе; с) в установленном законом порядке и ст. 1105 (I) и d) при выплате компенсации в соответствии с...(последующие параграфы конкретизируют оценку объема экспроприации и форму и процедуру платежа).
Международное право в принципе признает принудительное изъятие иностранных инвестиций при определенных обстоятельствах, оговоренных в законодательном порядке, правомерным и справедливым.
Как следует из вышеизложенной ст. 1105, экспроприация по НАФТА включает не только открытое, намеренное и признанное изъятие собственности, как прямой захват или формальная или обязательная передача титула принимающему государству, но и скрытое или случайное вмешательство в использование собственности, которое имеет последствия в виде лишения собственника, полностью или в значительной части, использования разумно ожидаемой экономической выгоды от имущества, даже если это не происходит очевидным образом в пользу принимающего государства.
Изучение арбитражной практики НАФТА показывает, что независимо от того, предоставляется ли инвестору законодательством принимающего государства защита от экспроприации де-факто, международный арбитраж в каждом случае по своему внутреннему убеждению, на основе критерия последствий и критерия природы мер, решает вопрос о наличии или отсутствии экспроприации.
Как показывает изучение международно-арбитражной практики, инвестиционные споры в рамках НАФТА часто возникают в связи с проблемами охраны окружающей среды. Наиболее типичным в этом ряду является дело MetalcladCopr. v. Mexico. Трибунал МЦУИС разрешил данный спор на основании главы 11 НАФТА и направил свое решение сторонам 30 августа 2000 г. Несмотря на то, что два из трех фактов нарушения статей 1105 и 1110 НАФТА, установленных арбитражем МЦУИС, впоследствии были отменены как установленные с превышением компетенции арбитража МЦУИС, это решение по- прежнему рассматривается как основной прецедент в области применения международных норм и норм экологического права в международных инвестиционных спорах.
В последние десятилетия особое значение приобретают вопросы о так называемой «косвенной», «ползучей» экспроприации (национализации), экспроприации «de facto» или «мерах, соответствующих экспроприации». «Меры государств, являющиеся prima facie правомерным проявлением государственной власти, могут существенно затронуть иностранные интересы, не являясь при этом экспроприацией.
Кстати, текст проекта Многостороннего инвестиционного соглашения (МИА), обсуждавшийся на переговорах, был почти идентичен положениям НАФТА. Там объяснялось различие между косвенной экспроприацией и общими мерами регулирования.
В рамках НАФТА, в деле S. D. Myers,87, арбитраж пришел к выводу, что выражение «приравниваемое к экспроприации» («tantamountto expropriation») в ст. 1110 (1) НАФТА понималось как «эквивалентное экспроприации» («equivalentto expropriation»), и добавил:
«Обе формулировки требуют, чтобы арбитраж посмотрел на суть того, что произошло, а не только на форму. Технические или поверхностные размышления не должны мешать арбитражу сделать заключение, что экспроприация или действия, приравниваемые к экспроприации, имели место. Он должен смотреть на реальные интересы, которые были затронуты, и на цель и последствия правительственной меры».
В деле Tecnicas Medioambientales Teemed S.A, v. The United Mexican States, инвестор, Tеcnicas Medioambientales Teemed, S.A., подал иск в ИКСИД, заявляя, что непродление мексиканским правительством лицензии на место для вредных отходов нарушало различные права и гарантии, закрепленные в ДИД между Испанией и Мексикой, и было экспроприационной мерой. Арбитраж, чтобы определить, можно ли охарактеризовать действия, предпринятые Мексикой, как экспроприацию, процитировав решения Европейского cуда по правам человека, проанализировал, «являются ли такие действия или меры пропорциональными общественным интересам, который, как презюмируется, они защищают, и защите, юридически предоставленной инвестициям, принимая во внимание, что значительность такого влияния играет ключевую роль в решении о пропорциональности». Он добавил, что «должно быть разумное отношение пропорциональности между сборами или бременем, возложенными на иностранного инвестора, и целью, которую хотят достичь в результате экспроприаци- онных мер».
В деле Tecnicas Medioambientales Teemed S. A, v. The United Mexican States арбитраж сделал попытку определить, были ли меры мексиканского правительства «разумными с точки зрения их цели, лишения экономических прав и законных ожиданий тех, кто перенес это лишение». «.Даже перед тем, как истец внес инвестиции, было широко известно, что инвестор ожидал, что его инвестиции в склад продлятся длительное время, и что он принял это во внимание для оценки необходимого периода времени и бизнеса, чтобы покрыть эти инвестиции и получить ожидаемую прибыль при делании тендерной оферты на приобретение имущества, относящегося к складу».
В рамках НАФТА, в деле Pope £ Talbot v. Canada37, арбитраж пришел к выводу, что хотя введение экспортных квот привело к уменьшению прибыли компании Pope&Talbot, не было полного воспрепятствования для продажи за границу, и инвестор все же мог получить прибыль. Арбитраж решил: «.простое вмешательство не является экспроприацией; скорее требуется значительная степень лишения основных прав собственности».
В дополнение арбитраж указал, что «меры по регулированию можно и в самом деле охарактеризовать таким образом, что они означали бы ползучую экспроприацию.В самом деле, путем мер регулирования можно осуществить много случаев ползучей экспроприации, и непоясненное исключение для мер регулирования могло бы создать пробел-лазейку в международной защите от экспроприации».
В деле S. D. Myers v. Canada арбитраж НАФТА согласился с тем, что «в некоторых случаях и обстоятельствах подобало бы рассматривать лишение как действие, приравниваемое к экспроприации, даже если оно было частичным и временным». Однако он пришел к выводу, что действия Канады «были действительны только в течение определенного периода времени». В этих обстоятельствах «возможность была задержана», но наличие косвенной экспроприации установить было нельзя.
Итак, определение прямой экспроприации (национализации) не составляет труда, а вот определение того, попадает ли мера государственного регулирования в категорию косвенной экспроприации, требует от судов и арбитражей проведения в каждом конкретном случае полного исследования и тщательного анализа конкретных положений инвестиционного контракта, фактов их нарушения.
Как видно из этих международных арбитражных дел, для проведения различий между разумным и неразумным вмешательством, необходимо выяснить степень вмешательства. Здесь же и в первом, и во втором случае вмешательство государства не привело к существенному урону основных прав собственности. Стало быть, не было принудительного изъятия иностранных инвестиций.
< предыдущая | следующая > |
---|