В мире наиболее развитой интеграционной группиров­кой наравне с Европейским союзом является Североамери­канская зона свободной торговли (North American Free Trade Area — NAFTA — НАФТА), образованная в январе 1994 г. США, Канадой и Мексикой. НАФТА представляет собой в настоящее время крупнейшую в мире региональную зону свободной торговли с населением в 406 млн человек и сово­купным валовым продуктом в размере 10,3 трлн долларов. Однако интеграционные процессы в НАФТА в сравнении с ЕС отличают доминирующее положение одного государ­ства — США в этом североамериканском экономическом регионе, слабая взаимозависимость экономик Канады и Мек­сики и связанная с этими процессами асимметричность экономического взаимодействия всех трех государств-участников.

Соглашение о НАФТА можно считать принципиально но­вым этапом в процессе либерализации торговли товарами и услугами, а также инвестиций между США, Канадой и Мек­сикой.

Это одно из крупнейших интеграционных объединений, созданное для поощрения увеличения торговли и инвести­ций между партнерами. Соглашение о Североамериканской зоне свободной торговли содержит комплекс договоренностей, распространяющихся помимо торговли на сферу услуг и ин­вестиций, и впервые объединяет два промышленно развитых государства и развивающуюся страну. При этом резко возрас­тает значение и роль формирования инвестиционного климата для привлечения внешних источников финансирования наци­ональных экономик.

НАФТА опирается на основополагающий неолиберальный экономический порядок, обеспечивающий свободное, бес­препятственное движение капиталов, товаров и услуг по всему миру в соответствии с уставами, другими учредительными документами универсальных международных организаций.

Как известно, экономическую политику государства фор­мируют такие факторы, как имеющееся сырье, структура хо­зяйства, технологическая вооруженность, финансовые ресурсы, исторически сложившиеся связи с соседними государствами (в рамках региона и на универсальном уровне).

Соглашение содержит масштабный план устранения та­рифов и сокращения нетарифных барьеров наряду с обстоя­тельными положениями по ведению бизнеса в зоне свободной торговли. То есть включает в себя правила, касающиеся инве­стиций, услуг, интеллектуальной собственности, конкуренции и передвижения деловых людей через границы.

Участие в НАФТА позитивно сказалось на динамике при­тока зарубежных инвестиций в экономику Канады и Мексики. Максимальный эффект на взаимные инвестиции региональная интеграция оказала в Мексике. Опыт этой страны показывает, что развитие интеграции между развитыми и развивающи­мися странами стимулирует приток зарубежных инвестиций на рынок развивающихся стран благодаря реформированию и либерализации национальной экономики.

Соглашение о создании НАФТА устанавливает пять ос­новных принципов защиты иностранных инвестиций в зоне свободной торговли: недискриминационный режим; снятие особых требований к инвестициям или инвесторам (эти тре­бования обычно относятся к видам деятельности, осущест­вляемым по распоряжению государства или одобренным им, в качестве условия учреждения или функционирования иностранных предприятий в конкретной стране); свободное перемещение финансовых средств, имеющих отношение к ин­вестициям; экспроприация только в соответствии с между­ народным правом; право обращаться в международный суд в случае нарушения Соглашения. Наконец, в рамках НАФТА учреждаются самые высокие в мире нормы защиты прав на ин­теллектуальную собственность, включая авторские права, па­тенты и товарные знаки.

Иностранные инвестиции, имея частноправовой характер, нуждаются одновременно как в национально-правовом, так и в международно-правовом регулировании. Данная концеп­ция в отечественной науке была разработана А. Г. Богатыре­вым.

Соглашение о создании НАФТА признается образцом мно­гостороннего инвестиционного регулирования. В нем опре­делены три инвестиционных режима — национальный, наи­большего благоприятствования и недискриминации, а также высокий стандарт защиты зарубежных инвесторов на основе свободного перевода доходов и прибыли за рубеж, гарантии от возможной экспроприации или иных форм утраты соб­ственности и компенсации в связи с этим. Нормы соглашения распространяются на прямые и портфельные инвестиции бла­годаря широкому определению инвестиций.

Выделение обособленного международного инвестицион­ного права (МИП) основано на наличии критериев, которые общеприняты юридической теорией и практикой при раз­работке новых отраслей, подотраслей и институтов. Нормы и принципы международного инвестиционного права воз­никают только по согласию всех участников международных отношений, причем участники выступают в этом процессе как равноправные субъекты.

В § 1 ст. 1105 НАФТА («Минимальный стандарт обраще­ния») говорится следующее: «Каждая Сторона предоставляет инвестициям, осуществляемым инвесторами другой Стороны, условия обращения в соответствии с международным правом, включая справедливое и равное обращение и полную защиту и безопасность». Созданию благоприятного инвестиционного климата способствует реальное обеспечение законодательно закрепленных гарантий в ходе осуществления инвестицион­ного проекта.

Принцип национального режима в странах с развитой эко­номикой является основополагающим по отношению к инве­стиционной деятельности. При предоставлении национально­го режима зарубежным капиталовложениям национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке, за не­которыми исключениями, равноправными субъектами.

При предоставлении национального режима законодатель­ство не предусматривает особых условий для деятельности иностранцев, распространяя на них те же правила, что и на на­циональных инвесторов. Поэтому в некоторых государствах отсутствует специальное законодательство, предназначенное исключительно для регулирования деятельности иностранных компаний и предпринимателей. Основным источником право­вого регулирования иностранных инвестиций в США являет­ся законодательство о конкуренции. Базовыми документами в этой области выступают антитрестовское законодательство и Закон о конкуренции и торговле от 1988 г., регламентирую­щий внешнеэкономическую деятельность. Процедура допу­ска иностранных инвестиций в экономику Канады существует в двух вариантах: рассмотрение уведомления иностранного инвестора и рассмотрение заявки иностранного инвестора на инвестицию в Канаде.

Принцип национального режима — это «внутренний режим», особенно связывая с его действием специфические сферы регулирования, в частности, иностранное инвестиро­вание.

Международное инвестиционное право неуклонно при­держивается в отношении иностранных юридических и физи­ческих лиц принципа недискриминации, который обязывает государства взаимно предоставлять иностранным лицам в стра­не пребывания наиболее благоприятные условия (наибольшее благоприятствование).

В ходе постепенной эволюции правового положения ино­странных юридических и физических лиц в теории и практике международного права утвердилась идея о том, что граждан­ские правоотношения должны развиваться на основе неди­скриминации иностранных лиц. Исследуемый трехсторонний международный договор требует, чтобы принцип недискриминации не допускал произвольного одностороннего ограни­чения основных прав и свобод иностранных граждан, и тре­бует от других государств создание для его граждан и фирм в хозяйственном обороте тех же условий, какими пользуются лица из всех других государств, т.е. общих и одинаковых для всех иностранных лиц.

Соглашение НАФТА определяет унифицированные прави­ла допуска и функционирования инвесторов из стран-участниц и предусматривает дальнейшую либерализацию инвестици­онных режимов США, Канады и Мексики на основе предо­ставления национального режима. Условия соглашения дают возможность инвесторам стран-участниц применять режим, не менее благоприятный, чем предоставляемый собственным предпринимателям в отношении создания, приобретения, расширения, управления и ликвидации капиталовложений. Соответствующие статьи НАФТА обязуют власти штатов США и провинций Канады распространить национальный режим в отношении инвесторов из стран — участниц группировки.

Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА) содержит также передовой международно-арби­тражный механизм урегулирования инвестиционных споров. Определение порядка разрешения споров, в том числе в инве­стиционной сфере, на основе создания четких правил является одним из принципиальных элементов НАФТА. Инвестици­онные споры разрешаются в рамках консультации и в случае неудачи передаются на решение специально созданной группы специалистов или в арбитраж. В последнем случае действуют правила арбитражных процедур, принятые в Комиссии ООН по международному торговому праву ЮНСИТРАЛ и Между­народном центре по разрешению инвестиционных споров МЦУИС-ICSID. Регламент ЮНСИТРАЛ нашел широкую поддержку в мировом сообществе, и он адаптирован ведущи­ми арбитражными судами по всему миру.

Согласно доктрине международного инвестиционного права принимающее инвестиции государство «соглашается на любые требования со стороны инвестора по процедуре примирительного урегулирования или арбитражного рас­смотрения любого спора, вытекающего из инвестиционных отношений».

Двадцатая глава Североамериканского соглашения о сво­бодной торговле устанавливает институциональный механизм и процедуру разрешения споров. Раздел «В» содержит описа­ние механизма инициирования международной арбитражной процедуры. По сути, инвестор имеет право на выбор, согласно ст. 1120, между арбитражем ИКСИД или арбитражем ЮНСИ- ТРАЛ. Обращение в арбитраж не разрешается до истечения шести месяцев с момента «событий, вызвавших претензию». Такое условие защищает принимающее государство от ин­весторов, которые немедленно выставляют претензии в связи с действиями государственных чиновников, что дает государ­ству передышку для доработки или изменения мер, вызвавших спор. При этом инвестор должен согласиться на арбитраж, ког­да он выставляет претензию. Данное понятие, которое не име­ло бы смысла в традиционном контексте, является следствием арбитража при отсутствии контрактных отношений между сторонами, т.е. оно создает такие отношения при инициации арбитражной процедуры. Это важно для окончательного ха­рактера решений, в противном случае государство-ответчик оказалось бы заведомо в проигрышном положении, когда ре­шение в его пользу стало бы окончательным, а благоприятное решение могло бы оспариваться инвестором по причине от­сутствия его согласия на арбитраж. Такой вариант событий приобретает особую остроту всякий раз, когда государство намеревается выставить контрпретензию.

Примечательно, что ст. 1126 («Консолидация») предусма­тривает возможность для государства требовать созыва «су­пертрибунала», действующего по правилам ЮНСИТРАЛ. Это на тот случай, если допустить, пока чисто теоретически, что сотни и даже тысячи инвесторов могут посчитать, скажем, вве­дение нового налога мерой дискриминационной, нарушающей положения НАФТА.

Для разрешения инвестиционных споров НАФТА исполь­зует процедуры «смешанного» арбитража между инвестором, интересам которого наносится ущерб, и заинтересованным правительством, основываясь на общих процедурах, установ­ленных двусторонними соглашениями о защите иностранных инвестиций и МЦУИС. НАФТА также требует от националь­ных агентств уважения принципов справедливости и прозрач­ности.

Администрирование положений НАФТА, связанных с раз­решением споров, возложено на канадскую, американскую и мексиканскую национальные секции Секретариата НАФТА. Кроме того, на национальные секции НАФТА возложена от­ветственность и за разрешение споров по другим соглаше­ниям о свободной торговле, заключенными этими странами не в рамках НАФТА. Так, еще в 1997 г. на канадскую секцию Секретариата НАФТА была возложена ответственность за ад­министрирование процесса разрешения споров согласно главе 8 канадско-израильского соглашения о свободной торговле, и такая же ответственность по канадско-чилийскому соглаше­нию о свободной торговле.

Глава 11 данного трехстороннего договора, озаглавленная «Инвестиции», закрепила право на выбор национального ре­жима или режима наиболее благоприятствуемой нации, по­ложив тем самым конец использованию доктрины Кальво, на чем долго и упорно настаивала Мексика. В свое время лати­ноамериканские государства отказывались признавать понятие права иностранцев на иной режим, помимо национального. Кроме того, раздел «А» главы 11 устанавливает, в частности, право репатриировать без задержки и в свободно использу­емой валюте все доходы и другие платежи, а также условия экспроприации.

Достижения НАФТА в инвестиционной сфере оказали большое влияние на последующий ход утверждения между­народно-арбитражного механизма разрешения споров, что, например, подтверждают соответствующие положения ДЭХ в данной сфере.

Первая жалоба в рамках НАФТА рассматривалась в апреле 1998 г. Претензия была выдвинута американской компани­ей «Этил Корпорейшн, Инк.» к канадскому правительству. Суть жалобы заключалась в том, что положения Федераль­ного закона Канады о топливных добавках, основанных на ис­пользовании марганца, нарушают канадские обязательства, записанные в главе XI Соглашения о создании НАФТА, и это негативно сказывается на привлечении капиталовложений в экономику Канады. Для рассмотрения жалобы американской компании был создан специальный орган, который выявил несовместимость положений Закона с Соглашением о внутрен­ней торговле от 20 июля 1998 г. и обязал Канаду пересмотреть законодательные акты и административные правила в данной сфере, а также выплатить штраф компании «Этил» в качестве компенсации понесенных убытков и утраченной возможной прибыли на общую сумму 13 млн долл.

Аналогичным казусом стало арбитражное разбиратель­ство под эгидой Северо-Атлантической ассоциации свобод­ной торговли дела Methanex v. USA. Рассмотрение данного коммерческого спора в арбитраже НАФТА было иницииро­вано канадской фирмой в ответ на запрет на бензоловые до­бавки, введенный в штате Калифорния. Methanex утверждал, что США действовали не bona fide, а дискриминационным образом, в целях протекции американских производителей конкурирующего продукта (этанола). Изучив представлен­ные факты, арбитраж НАФТА решил, что запрет был сделан в публичных целях, в установленном законом порядке и был недискриминационным по природе, другими словами, «с по­зиции международного права запрет со стороны государства (США) был правомерным и не являлся экспроприацией».

Договор НАФТА допускает экспроприацию только в соот­ветствии с международным правом. «Экспроприация есть при­нудительное возмездное отчуждение или ограничение прав, которое производится государственной властью ввиду обще­полезной цели». Статья 1110 НАФТА содержит положения, защищающие от экспроприации иностранных инвестиций, сформулированные следующим образом:

1. Ни одна из Сторон не может, прямо или косвенно, на­ционализировать или экспроприировать инвестиции инвестора из другой Стороны на своей территории или принять меры, соответствующие национализации или экспроприации таких инвестиций, за исключением, если это делается: a) для публичной цели; b) на недискриминационной основе; с) в уста­новленном законом порядке и ст. 1105 (I) и d) при выплате компенсации в соответствии с...(последующие параграфы кон­кретизируют оценку объема экспроприации и форму и про­цедуру платежа).

Международное право в принципе признает принудитель­ное изъятие иностранных инвестиций при определенных об­стоятельствах, оговоренных в законодательном порядке, право­мерным и справедливым.

Как следует из вышеизложенной ст. 1105, экспроприация по НАФТА включает не только открытое, намеренное и при­знанное изъятие собственности, как прямой захват или фор­мальная или обязательная передача титула принимающему государству, но и скрытое или случайное вмешательство в ис­пользование собственности, которое имеет последствия в виде лишения собственника, полностью или в значительной части, использования разумно ожидаемой экономической выгоды от имущества, даже если это не происходит очевидным обра­зом в пользу принимающего государства.

Изучение арбитражной практики НАФТА показывает, что независимо от того, предоставляется ли инвестору законода­тельством принимающего государства защита от экспропри­ации де-факто, международный арбитраж в каждом случае по своему внутреннему убеждению, на основе критерия по­следствий и критерия природы мер, решает вопрос о наличии или отсутствии экспроприации.

Как показывает изучение международно-арбитражной практики, инвестиционные споры в рамках НАФТА часто воз­никают в связи с проблемами охраны окружающей среды. Наиболее типичным в этом ряду является дело MetalcladCopr. v. Mexico. Трибунал МЦУИС разрешил данный спор на основа­нии главы 11 НАФТА и направил свое решение сторонам 30 ав­густа 2000 г. Несмотря на то, что два из трех фактов нарушения статей 1105 и 1110 НАФТА, установленных арбитражем МЦУ­ИС, впоследствии были отменены как установленные с превы­шением компетенции арбитража МЦУИС, это решение по- прежнему рассматривается как основной прецедент в области применения международных норм и норм экологического права в международных инвестиционных спорах.

В последние десятилетия особое значение приобретают вопросы о так называемой «косвенной», «ползучей» экспро­приации (национализации), экспроприации «de facto» или «мерах, соответствующих экспроприации». «Меры государств, являющиеся prima facie правомерным проявлением государ­ственной власти, могут существенно затронуть иностранные интересы, не являясь при этом экспроприацией.

Кстати, текст проекта Многостороннего инвестиционного соглашения (МИА), обсуждавшийся на переговорах, был почти идентичен положениям НАФТА. Там объяснялось различие между косвенной экспроприацией и общими мерами регу­лирования.

В рамках НАФТА, в деле S. D. Myers,87, арбитраж при­шел к выводу, что выражение «приравниваемое к экспропри­ации» («tantamountto expropriation») в ст. 1110 (1) НАФТА по­нималось как «эквивалентное экспроприации» («equivalentto expropriation»), и добавил:

«Обе формулировки требуют, чтобы арбитраж посмотрел на суть того, что произошло, а не только на форму. Техниче­ские или поверхностные размышления не должны мешать арбитражу сделать заключение, что экспроприация или дей­ствия, приравниваемые к экспроприации, имели место. Он должен смотреть на реальные интересы, которые были затро­нуты, и на цель и последствия правительственной меры».

В деле Tecnicas Medioambientales Teemed S.A, v. The United Mexican States, инвестор, Tеcnicas Medioambientales Teemed, S.A., подал иск в ИКСИД, заявляя, что непродление мексикан­ским правительством лицензии на место для вредных отходов нарушало различные права и гарантии, закрепленные в ДИД между Испанией и Мексикой, и было экспроприационной мерой. Арбитраж, чтобы определить, можно ли охарактеризо­вать действия, предпринятые Мексикой, как экспроприацию, процитировав решения Европейского cуда по правам челове­ка, проанализировал, «являются ли такие действия или меры пропорциональными общественным интересам, который, как презюмируется, они защищают, и защите, юридически предоставленной инвестициям, принимая во внимание, что значительность такого влияния играет ключевую роль в реше­нии о пропорциональности». Он добавил, что «должно быть разумное отношение пропорциональности между сборами или бременем, возложенными на иностранного инвестора, и целью, которую хотят достичь в результате экспроприаци- онных мер».

В деле Tecnicas Medioambientales Teemed S. A, v. The United Mexican States арбитраж сделал попытку определить, были ли меры мексиканского правительства «разумными с точки зрения их цели, лишения экономических прав и законных ожиданий тех, кто перенес это лишение». «.Даже перед тем, как истец внес инвестиции, было широко известно, что инвестор ожидал, что его инвестиции в склад продлятся длительное время, и что он принял это во внимание для оценки необходимого периода времени и бизнеса, чтобы покрыть эти инвестиции и получить ожидаемую прибыль при делании тендерной оферты на при­обретение имущества, относящегося к складу».

В рамках НАФТА, в деле Pope £ Talbot v. Canada37, арби­траж пришел к выводу, что хотя введение экспортных квот привело к уменьшению прибыли компании Pope&Talbot, не было полного воспрепятствования для продажи за границу, и инвестор все же мог получить прибыль. Арбитраж решил: «.простое вмешательство не является экспроприацией; ско­рее требуется значительная степень лишения основных прав собственности».

В дополнение арбитраж указал, что «меры по регулирова­нию можно и в самом деле охарактеризовать таким образом, что они означали бы ползучую экспроприацию.В самом деле, путем мер регулирования можно осуществить много случаев ползучей экспроприации, и непоясненное исключение для мер регулирования могло бы создать пробел-лазейку в междуна­родной защите от экспроприации».

В деле S. D. Myers v. Canada арбитраж НАФТА согласился с тем, что «в некоторых случаях и обстоятельствах подобало бы рассматривать лишение как действие, приравниваемое к экс­проприации, даже если оно было частичным и временным». Однако он пришел к выводу, что действия Канады «были дей­ствительны только в течение определенного периода времени». В этих обстоятельствах «возможность была задержана», но на­личие косвенной экспроприации установить было нельзя.

Итак, определение прямой экспроприации (национализа­ции) не составляет труда, а вот определение того, попадает ли мера государственного регулирования в категорию косвенной экспроприации, требует от судов и арбитражей проведения в каждом конкретном случае полного исследования и тща­тельного анализа конкретных положений инвестиционного контракта, фактов их нарушения.

Как видно из этих международных арбитражных дел, для проведения различий между разумным и неразумным вме­шательством, необходимо выяснить степень вмешательства. Здесь же и в первом, и во втором случае вмешательство го­сударства не привело к существенному урону основных прав собственности. Стало быть, не было принудительного изъятия иностранных инвестиций.