В-третьих, будучи закрепленными в конкретных нормах, данные идеи взаимодействуют на правовом уровне — в соответ­ствии с законами построения и функционирования конкретной правовой системы. Все три идеи закреплены в международном праве: все три отражены в формулировках принципа само­определения; идея суверенитета также отражена в принципе суверенного равенства и в принципе невмешательства, а идея прав человека — в принципе защиты прав человека. Толкова­ние принципа самоопределения в контексте двух разных идей может давать взаимоисключающие результаты. Так, в отличие от идеи прав человека и идеи общей воли идея суверенитета фактически отрицает право на сецессию. Идея общей воли испытывает непрерывное давление со стороны идеи сувере­нитета и идеи прав человека, результатом чего являются ин­терпретации, отказывающие ей в юридической силе. Среди них — интерпретации, ограничивающие действие принципа самоопределения.

Так, по мнению Р. С. Бхаллы, в результате колонизации утрачивается контроль населения над собственными полити­ческими, социальными и экономическими структурами; само­определение является восстановлением данного контроля: «Ко­лонизация представляет собой осуществление грубой силы. Ее незаконность состоит в самом отрицании цивилизованного поведения, которое и социально и морально предполагает, что люди могут осуществлять собственную свободную волю при решении собственных дел. Таким образом, колонизация является нарушением владения («trespass») . Пока наруше­ние владения не устранено, оно продолжается — по аналогии с очень простым принципом гражданского правонарушения». При рассмотрении самоопределения как корректирующей справедливости мы можем установить разграничительную линию между колониальным населением, имеющим право на независимость, и национальными группами в состоявшихся государствах, не имеющими такого права.

Л. Брильмайер полагает, что территориальные права со­ставляют важную часть претензии на отделение, и их зна­чимость должна быть признана международным правом. По меньшей мере, два территориальных аргумента могут быть выдвинуты: связанный с предшествующим завоеванием государством, от которого желают отделиться; и связанный с предшествующим нарушением (wrongdoing) третьей сто­роны, состоящим в несправедливом соединении территорий (колониальный контекст). Кроме этого, необходимо учитывать ряд дополнительных факторов: как давно была нанесена исто­рическая обида; каков ее характер; поддерживается ли пре­тензия в активном состоянии; населена ли спорная территория членами доминирующей группы. Понимаемое таким образом самоопределение согласуется с принципом территориальной целостности.

6. Существует, тем не менее, целый ряд правовых аргумен­тов, в силу которых идея общей воли не должна игнориро­ваться при определении содержания принципа самоопреде­ления. Во-первых, в самом термине «принцип права наций на самоопределение» содержится четкое и недвусмысленное указание на нацию как субъект самоопределения — на нацию, а не на правительство, отдельную личность или национальное меньшинство. Во-вторых, рассмотрение принципа самоопре­деления, как принципа, связанного исключительно с идеями суверенитета и прав человека, в ситуации, когда эти идеи за­креплены в самостоятельных принципах, противоречит прин­ципу юридической экономии и более общей бритве Оккама. В-третьих, защитное условие Декларации 1970 г. является не­посредственным выражением идеи общей воли. В-четвертых, поскольку идея общей воли отражена практически во всех на­циональных правопорядках, ее международно-правовой статус может быть определен как статус принципа права цивилизо­ванных наций. В-пятых, будучи исключенной из содержания принципа самоопределения, идея общей воли оказывается исключенной из международного права в целом, поскольку ни­какой другой общей нормы, ее закрепляющей, нет; это, в свою очередь, ставит под вопрос целый ряд специальных норм, ис­пользующих данную идею в качестве своей онтологической основы (связанных с защитой национальных меньшинств, межпарламентским сотрудничеством, устойчивым развитием и пр.). В-шестых, использование данной идеи в качестве основы правого урегулирования в некоторых случаях приводило к по­зитивным результатам, и, наоборот, ее неиспользование в не­которых других случаях приводило к плачевным последствиям.

А. Карти пишет по этому поводу: «Принцип эффективности, связанный с порядком и безопасностью, полностью определяет систему и технику международного права. Однако доктри­ны несостоявшегося государства, опыт современной Африки и иные многочисленные острые и неразрешенные конфликты (Чечня, Кашмир, Палестина, Тибет и т.д.) свидетельствуют о том, что, хотя международное право и обеспечивает право­вой ответ, оно делает это, опираясь на исторические правовые традиции, которые стали анахроничными и неполными».

Речь, конечно, не должна идти о том, чтобы сделать идею общей воли фундаментом международного права, — скорее она должна идти о том, чтобы определенно признать за ней нормативный статус и тем самым обеспечить ее учет при осу­ществлении международно-правовой квалификации, наряду с другими соображениями и нормами. Так, данная идея может использоваться при определении международно-правовых последствий государственного переворота, не поддержанного частью населения государства, или радикального изменения национальной и лингвистической политики государства: части государства, не поддержавшие переворот, могут рассматри­ваться как приобретшие право на отделение. Вполне возмож­но, идея общей воли может использоваться как тонкий инстру­мент, корректирующий действие принципа uti possidetis juris, опыт применения которого в ряде ситуаций нельзя признать удовлетворительным. Совершенно очевидно, что она должна влиять (и уже влияет) на признание и правопреемство. Нако­нец, данная идея может рассматриваться, как расширяющая действие принципа невмешательства за счет распространения его на ситуации, в которых иностранное государство вторгается в процесс формирования общей воли или пытается подорвать духовную общность народа (а не только препятствует действу­ющему правительству реализовывать его решения). Этот по­следний случай должен быть рассмотрен отдельно.

7. Декларация о принципах международного права 1970 г. запрещает «применение экономических, политических мер или мер любого иного характера с целью добиться подчинения себе другого государства». Подчинение предполагает воздей­ствие на волю; «волевое поведение распадается на принятие ре­шения и его реализацию». Вмешательство в этой связи имеет место тогда, когда один субъект препятствует другому субъекту принимать решение (формировать волю) и/или реализовывать его (реализовывать волю). Применительно к международным отношениям можно выделить два варианта препятствования формированию воли: когда иностранное государство препят­ствует формированию воли правительства и когда оно препят­ствует формированию общей воли. Формирование общей воли представляет собой сложный политический процесс, участни­ками которого являются правительство, политические партии, религиозные организации и другие элементы политического организма (нации). Так же как и формирование воли человека, формирование общей воли представляет собой внутренний процесс, т. е. процесс, ограниченный пределами политического организма, из которого исключены внешние по отношению к этому организму субъекты и воздействия. Наличие внешних субъектов и их поведение, безусловно, учитываются внутрен­ними субъектами, однако учет не означает инкорпорации — внешние факторы остаются динамическими источниками информации. Внутренние субъекты обладают монополией на взаимодействие с нацией, аналогией которой является есте­ственная монополия человека на согласование действия своих органов. Вмешательство в процесс формирования общей воли представляет собой преодоление границ политического орга­низма и проникновение в него. Такое проникновение имеет ме­сто, когда иностранное государство взаимодействует с одними элементами политического организма и создает помехи для функционирования других элементов (при этом взаимодей­ствие с государством в целом, конечно, является правомерным, будучи взаимодействием двух автономных организмов). Такое проникновение представляет собой нарушение естественных законов функционирования политического организма, оно неизбежно влечет разбалансировку, разъединение, разобще­ние политического организма, отдаление его элементов друг от друга, и, в крайнем случае, — распад организма или атро­фию его отдельных элементов. В этом состоит механистиче­ский эффект проникновения. Меняя характер взаимодействия элементов политического организма, такое проникновение неизбежно влияет на результаты взаимодействия, в том чис­ле на принимаемые политические решения. В этом состоит интеллектуальный эффект проникновения. Таким образом, взаимодействие иностранного государства с отдельными эле­ментами политического организма является неправомерным вмешательством; общая воля (ее формирование и реализация) не может подвергаться воздействию со стороны третьих госу­дарств, не причастных общему благу, образующему ее онтоло­гическое основание. Любое вмешательство является не только вредным воздействием, но и проявлением отношения к госу­дарству, как к несостоявшемуся (failed) и несамодостаточному. Именно эта посылка в свое время обеспечивала колонизацию обитаемых территорий; установление режимов капитуляций; расширение жизненного пространства (Lebensraum); в насто­ящее время именно она обеспечила вмешательство во вну­тренние дела Югославии, Ирака, Ливии и Украины. Доволь­но часто внешнее воздействие на общую волю оправдывается ссылками на законные цели (например, связанные с защитой прав человека); в этом случае проблема квалификации может быть решена с использованием принципа пропорционально­сти. Принцип самоопределения является нормой jus cogens; в этой связи неправомерное воздействие третьих государств на общую волю может быть санкционировано другими тре­тьими государствами. Вопрос о содержании и границах такого рода санкций, однако, остается открытым.

8. Защищенность процесса формирования общей воли означает его исключение из предмета международно-право­вого регулирования. Заключение Международного суда ООН по Косово от 22 июля 2010 г. подтверждает данное рассужде­ние. Суд отметил, что в XVIII, XIX и начале XX вв. было принято большое количество деклараций независимости; некоторые из них привели к образованию новых государств, другие — нет; практика государств не предоставляет свидетельств того, что декларации независимости рассматриваются как нарушение международного права; наоборот, из нее следует, что между­народное право не запрещает данные декларации. Логично предположить, что, если международное право не регулирует декларации независимости, являющиеся непрямым выраже­нием общей воли, то оно не регулирует и референдумы, явля­ющиеся прямым выражением данной воли.

Несмотря на то, что третьи государства не должны воздей­ствовать на формирование общей воли, сам факт ее формиро­вания и выражения представляет для них интерес, поскольку от его существования во многом зависит решение проблемы признания и проблемы определения внешней политики. Дан­ный факт может быть констатирован, только если общая воля была сформирована и выражена с полным осознанием всех су­щественных обстоятельств и в отсутствие обмана или принуж­дения со стороны третьих лиц (т.е. если она соответствовала действительному интересу нации). В этом смысле выражение общей воли может рассматриваться как публично-правовая сделка, подпадающая под действие общих начал римского права. Установление факта выражения общей воли и ее бес­порочности осуществляется при помощи доказательств. В этом контексте и должен рассматриваться вопрос о действии между­народных стандартов проведения референдумов, закрепленных в Рекомендации ПАСЕ 1704 (2005) «Референдумы: в направле­нии надлежащей практики в Европе» и в Кодексе надлежащей практики проведения референдума, принятом Венецианской комиссией в 2007 г. Данные стандарты, независимо от степени их обязательности, адресованы не столько нации, осущест­вляющей самоопределение, сколько третьим государствам, устанавливающим факт формирования и выражения общей воли. Перечисленные в них обстоятельства (мирный характер референдума; всеобщее, равное, свободное и тайное голосова­ние; свобода средств массовой информации и нейтральность властей; международное наблюдение; исчерпание переговор­ных возможностей; разумный срок между датой назначения референдума и датой его проведения и др.) должны рассма­триваться как убедительные доказательства беспорочности общей воли. Отсутствие некоторых из них, однако, не должно автоматически влечь вывод о порочности; такой вывод может быть сделан только на основе анализа конкретной ситуации и при наличии убедительных доказательств принуждения, обмана или ошибки.

Так, военное присутствие третьей стороны может рассма­триваться как принуждение, только если оно сопровождалось воздействием на общую волю; в иных случаях (например, когда оно было направлено на защиту процесса свободного форми­рования общей воли) оно не должно дисквалифицировать референдум. Действительно, целый ряд референдумов о само­определении проводился в условиях военного присутствия за­интересованной стороны: референдум в Пуэрто-Рико (2012 г.), референдум на Северных Марианских островах (1975 г.), ре­ферендумы на Ниуэ (1974 г.) и др. Аналогично нарушения свободы слова и собраний могут рассматриваться как обман, только если реализация данных свобод была необходима для определения позиции по вопросу, вынесенному на референ­дум. Вышеуказанные соображения, конечно, не исключают ква­лификацию военного присутствия как противоречащего праву международной безопасности, а нарушений свободы слова и собраний — как противоречащих праву прав человека.

Международное право

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 9 (76) 2014