Предметом правового регулирования межсистемных образований являются трансграничные отношения. Их особенностью как третьего по типу общественных отношений является то, что у них нет собственной правовой системы. Она не сложилось, как это было, например, с международным правом. Но правовое регулирование не терпит пустоты. На их урегулирование стали претендовать сразу несколько национальных правопорядков, а в дальнейшем еще и международное право,  причем каждая из этих правовых систем стала считать себя вправе рассматривать эти отношения как свои. Отсюда первоначально основной задачей для государств было разрешение возникающих коллизий между соответствующими разносистемными нормами. Поэтому общей особенностью межсистемных образований и сегодня является достаточно широкое применение ими коллизионных и отсылочных норм. Но период использования исключительно коллизионного метода в регулировании этих отношений достаточно быстро проходит. Для их правового регулирования появляются материальные, в том числе унифицированные нормы, количество которых начинает стремительно увеличиваться. Постепенно возникает сложный механизм правового регулирования трансграничных отношений, в рамках которого стали принимать участие как коллизионные, так и материальные нормы и национального права соответствующего государства, и международного права, и нормы права иностранных государств. В результате этих процессов для регулирования отдельных видов трансграничных отношений формируются самостоятельные и достаточно устойчивые межсистемные образования (международное частное право (далее – МЧП), международное административное право и т.п.), которые стали выступать важными элементами права и даже получили название «права».

Дело в том, что современное право как таковое представляет собой, прежде всего, совокупность множества национальных правовых систем и самостоятельной правовой системы – международного права. Общим для этих основных (первичных) элементов структуры права являются регулятивный характер содержащихся в них норм, тесная связь этих норм с государственной волей, принципиальное единство понятийного аппарата и другие факторы, которые, тем не менее, не влекут за собой нивелирование их различий. В силу специфических особенностей источников права, правоприменения, форм и методов правового регулирования, характерных для каждой из существующих правовых систем, право как таковое единой универсальной системы не образует. Поэтому речь следует вести о структуре права как такового, но не о его системе.

Возникновение межсистемных образований повлекло изменение этой структуры.  Теперь право как таковое по-прежнему первоначально делится на самостоятельные независимые правовые системы, но межсистемные образования, выступая в форме межсистемных правовых связей, также становятся элементами его структуры, пусть и производными, которые обеспечивают взаимосвязанность и взаимозависимость основных элементов права, а также придают устойчивость всей структуры права в целом.

Таким образом, для регулирования выделившихся в самостоятельный тип общественных отношений трансграничных отношений вместо новой по типу правовой системы произошло формирование новых по виду структурных элементов права как такового – межсистемных образований.

Появление межсистемных образований как новых структурных элементов права как такового никак не вписывалось в существующие представления о структуре права, поэтому в науке возникли серьезные дискуссии по поводу правовой природы межсистемных образований. Большинство авторов попытались либо отрицать их существование, либо определить их правовую природу, исходя из прежних устоявшихся теоретических конструкций.

Так В.В. Гаврилов (на примере международного частного права) стал вообще отказывать межсистемным образованиям в праве на существование, низводя их до положения неких искусственных образований, исключительно учебно-методических и научных терминов.  Конечно, любая теоретическая концепция обладает долей условности. Так в странах романо-германской правовой семьи единое право делится на отрасли и институты. В то же время в рамках англо-саксонской правовой семьи отрасли и институты права долгое время фактически отрицались, а их существование в странах континентальной системы права рассматривалось именно как некие искусственные образования, исключительно учебно-методические и научные термины. Но теоретическая концепция должна обязательно обладать таким качеством как последовательность. Если под сомнение не ставится система нашего права, признается существование в ней отраслей права, межотраслевых и надотраслевых образований, то необходимо признавать и существование межсистемных образований. Дело в том, что базовой основой формирования последних всегда служат именно крупные структурные элементы национального права, а значит и те, и другие исходят из одних и тех же теоретических подходов своей конкретизации, выделения и существования.

Межсистемные образования – это объективно формирующиеся в праве устойчивые образования, отличающиеся взаимосвязанностью и взаимозависимостью собственных элементов. Их важнейшими признаками являются определенная целостность, элементный состав, наличие связи между элементами, их взаимодействие, наличие структуры, ее ядра, целей и функций образования в целом. Устойчивость, взаимосвязанность и взаимозависимость элементов межсистемных образований (несмотря на то, что они имеют известную самостоятельность) объясняются единым для каждого из них предметом и общими методами правового регулирования, существующей (как в рамках отдельных правовых систем, так и на межсистемном уровне) определенной иерархичностью норм, а также единством материального правового регулирования соответствующих отношений.

Другой крайностью, по нашему мнению, является высказанная в науке идея о том, что межсистемные образования есть не что иное, как сформировавшиеся явочным порядком самостоятельные (третьи по типу) правовые системы.  Но и эта точка зрения не может быть признана верной.

У межсистемных образований действительно прослеживается определенная системность. Но новый тип правовой системы, прежде всего, должен отвечать основным требованиям новизны, касающимся предмета и основного метода правового регулирования, субъектов регулируемых отношений и источников права. Иными словами, новый тип правовой системы должен иметь:
– собственный предмет правового регулирования, принципиально отличающийся от тех общественных отношений, что регулируются уже существующими типами правовых систем;
– собственный метод правового регулирования таких отношений;
– собственные субъекты регулируемых отношений;
– собственные основные источники, качественно отличающиеся от источников права тех правовых систем, что уже существуют.

Посмотрим на эту проблему с точки зрения признания международного права как нового по типу правовой системы. Предметом его правового регулирования являются международные межгосударственные отношения, т.е. такие специфические общественные отношения, которые не могут быть урегулированы национальным правом любого государства в одностороннем порядке. Следовательно, у международного права имеется собственный круг регулируемых общественных отношений.

Что касается метода правового регулирования, то основным таким методом в международном праве является договорный, согласительный метод, близкий по своим характеристикам гражданско-правовому методу, казалось бы, давно известному в качестве отраслевого метода правового регулирования во внутригосударственном праве. Но здесь необходимо иметь в виду, что в рамках международного права этот метод приобретает собственные специфические черты. Это уже не просто метод невластного регулирования, но метод межвластного регулирования, т.е. здесь он приобретает свою специфику. Субъекты регулируемых международным правом общественных отношений также принципиально отличаются от субъектов внутригосударственных отношений. Наконец, в качестве основных источников в этой правовой системе служат международные договоры и международные обычаи, а источники национального права в качестве таковых в международном праве не рассматриваются. Таким образом, международное право полностью отвечает требованиям к самостоятельной по типу правовой системе.

Теперь посмотрим с указанной точки зрения на межсистемные образования как на возможный новый (третий) тип правовых систем.

Межсистемные образования действительно призваны регулировать трансграничные общественные отношения. Эти общественные отношения представляют собой самостоятельный тип общественных отношений, качественно отличающихся от внутригосударственных или международных (межгосударственных) общественных отношений. Именно это их качественное своеобразие и привело к формированию межсистемных образований. Однако несмотря на то, что методы правового регулирования таких отношений у разных межсистемных образований различны (и это отличает такие образования друг от друга), сами эти методы по существу ничем не отличаются от методов регулирования соответствующих внутригосударственных общественных отношений. Субъекты трансграничных отношений также давно известны праву и не отличаются особой новизной или особыми качественными характеристиками. Источниками межсистемных образований являются источники международного и национального права, и собственных правовых источников регулирования в рамках таких образований создано не было. Таким образом, три из четырех основных признаков новой по типу правовой системы у межсистемных образований отсутствуют, и, следовательно, нет оснований говорить о них как о правовых системах нового типа.

Как разновидность такого подхода следует рассматривать идею существования так называемого транснационального права, которое также призвано регулировать некоторые виды трансграничных отношений (в частности, внешнеэкономические) и в котором ее сторонники также пытаются увидеть третью по типу правовую систему, хотя и руководствуются при этом несколько иной аргументацией.

Концепция транснационального права была высказана Ф.С. Джессепом еще в 1956 г.,  и она достаточно быстро стала популярной как в западной, так и в российской литературе. В России различные вопросы проблематики транснационального права стали предметом исследования в работах С.В. Бахина, И.Г. Вилкова, А.С. Комарова, А. Кукина, Ю.Н. Малеева, Б.И. Осминина, А. Родионова, В.М. Шумилова. Среди зарубежных авторов можно назвать Я. Бартона, В. Фридмана, Ф. Риго и др.

Большинство из них рассматривают транснациональное право как сформировавшуюся третью по типу правовую систему. Однако С.В. Бахин, например, считает, что есть две (по типу) сформировавшиеся правовые системы – международная и внутригосударственная, а третья (он называет ее «право интеграционных образований») пока только формируется.

Следует отметить, что понимание транснационального права у российских и зарубежных авторов несколько отличается. Так Ф. Джессоп, Я. Бартон, Б. Картер акцент делают на объединении международного публичного (международного права) и международного частного права (внутригосударственного права), с тем чтобы «единое право регулировало действия и события, пересекающие государственные границы». 

Однако при этом в транснациональное право они включают как нормативно-правовые, так и ненормативные правовые регуляторы общественных отношений. Причиной такого подхода является то, что понятие нормы права в англо-саксонской правовой системе не совпадает с понятием правовой нормы, вошедшем в теорию стран континентальной системы права, в том числе и России. Так в правовой системе Англии «любое правило поведения вне зависимости от того, носит оно общий или индивидуальный характер, подпадает под правовую норму». 

У российских сторонников этой концепции в интерпретации понятия транснационального права упор делается не столько на сочетание нормативного и ненормативного правового регулирования, сколько на сочетание правового и неправового регулирования соответствующих трансграничных отношений.

Так, по их мнению, транснациональное право представляет собой «условное обозначение некоего институционно-правового явления в международной системе, суть которого состоит в том, что частные лица (главным образом, многонациональные предприятия, банки, биржи) разных стран создают на двустороннем и многостороннем уровнях свои собственные нормы взаимоотношений». Такие нормы возникают в тех вопросах, которые не регулируются ни внутренним, ни международным правом (т.е. там, где есть пробелы) либо регулируются в обеих системах по общедозволительному способу – исходя из принципа «разрешено все, что не запрещено». 

При этом, по мнению российских сторонников этой концепции, такое право может выступать как в форме документов, носящих индивидуально-правовой характер (внешнеэкономическая сделка), так и не носящих индивидуальный характер (в виде мягкого права, субправа, lex mercatoria, lex finanziaria и т.п.). Нетрудно заметить, что в данном случае речь идет в первую очередь о так называемом праве, творимом самими участниками правоотношений, т.е. о негосударственном регулировании общественных отношений.

В связи с этим хотелось бы обратить внимание на следующее.

Во-первых, в российском праве существует четкое разграничение между нормативными правовыми актами, которые рассматриваются у нас как источник права, и индивидуальными правовыми актами, которые в качестве  источников права у нас не рассматриваются.

Во-вторых, трансграничные отношения, как и любой другой тип общественных отношений, регулируются не только нормами права. Так в регулировании внутригосударственных отношений принимают участие различные социальные нормы, к которым можно отнести обычаи, традиции, нормы морали, религиозные нормы, нормы общественных организаций, корпоративные нормы и т.д. При этом нормы права хотя и занимают среди них центральное место, но не являются единственными. В рамках международной нормативной системы, направленной на регулирование международных (межгосударственных) отношений, также принимают участие не только нормы международного права, но и международные традиции, обыкновения, правила поведения, содержащиеся в декларациях, совместных заявлениях, коммюнике и других актах, не носящих обязательный характер, нормы международной морали, международной вежливости и т.д. Отличие норм права от иных норм – регуляторов общественных отношений – как раз и осуществляется по признаку их прямой связи с государством. Нормы права создаются государством либо санкционируются им. Нет подобной связи – нет и правовых норм.

В-третьих, государство действительно иногда придает юридическое значение иным социальным нормам, кроме норм права (скажем, коллективному договору или правилам внутреннего трудового распорядка в трудовом праве), но только в том случае, если в самом праве имеется на это прямое указание. Так нормы lex mercatoria приобретают юридическое значение на территории государств либо в силу прямого закрепления необходимости их применения в нормативных актах (как это сделано, например, в Чехии или Украине), либо в силу соответствующей отсылки, имеющейся в законодательстве. В качестве примера такой ссылки можно привести п. 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», согласно которому «во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке». 

При этом такие нормы не становятся нормами права. Даже в том случае, когда речь идет о создании смешанных форм нормативного регулирования трансграничных отношений, такие нормы становятся обязательными (т.е. нормами права) только для тех государств, которые принимали участие в их создании и/или приняли на себя соответствующие обязательства.

Когда мы говорим о том, что данные общественные отношения не регулируются нормами права, это вовсе не означает, что они не могут быть урегулированы какими-либо иными социальными нормами.  Причем совокупность таких социальных норм вполне может представлять собой нормативный корпус, но она не может быть правовым нормативным корпусом. А тем более самостоятельной по типу правовой системой.

Означает ли все сказанное отрицание существования такого явления, как транснациональное право? Совсем нет. Просто транснациональное право включает в себя все группы социальных норм, все регуляторы трансграничных общественных отношений (где правовые нормы – центральная часть, но все равно только часть этого институционно-правового явления). Такая совокупность норм действительно существует и должна иметь собственное наименование. Однако применяемый здесь термин «право» нельзя признать удачным, поскольку транснациональное право не является правовым явлением в чистом виде.

В тех случаях, когда под транснациональным правом понимается совокупность как правовых, так и неправовых норм, регулирующих соответствующий вид трансграничных общественных отношений, соотношение транснационального права и межсистемного образования следует рассматривать как соотношение целого и его части. Однако в том случае, когда под транснациональным правом понимаются исключительно неправовые формы регулирования общественных отношений, речь может пойти только об одном: транснациональное право и межсистемные образования составляют самостоятельные элементы общей структуры нормативного регулирования соответствующих отношений.

Здесь нельзя обойти вниманием и идею о формировании глобального права, высказанную В.М. Шумиловым. Он считает, что внутреннее право и международное право (при примате международного права) образуют глобальную правовую систему. К сожалению, в эту систему он включает и «транснациональное право».  В этом подходе с ним фактически соглашается и Н.А. Воронцова. По ее мнению, «в современном мире внутреннее право государств и международное право находят все больше точек соприкосновения, образуя некую правовую надстройку, которая является частью элементов, составляющих так называемые транснациональное право и наднациональное право. При этом можно констатировать начало формирования признаков первоначального уровня глобальной правовой системы, понимаемой как совокупность международного права, транснационального права и внутреннего права государств». 

Думается, что сама идея существования глобального права (или права как такового) весьма продуктивна, но включать в него, скажем так, частично правовые элементы в виде транснационального права было не совсем корректно.

Но вернемся к высказанным в науке концепциям на правовую природу межсистемных образований.

С долей условности можно констатировать, что исходя из прежних представлений о типах общественных отношений и существующей системе права как такового, применительно к самому известному межсистемному образованию – международному частному праву – в науке образовалось еще два на первый взгляд взаимоисключающих подхода к пониманию правовой природы межсистемных образований.

Одна многочисленная группа авторов (И.П. Блищенко, Л.Н. Галенская, С.А. Голунский, В.Э. Грабарь, П.Е. Казанский, Ф.И. Кожевников, С.Б. Крылов, С.А. Малинин, М.А. Плоткин, Д.И. Фельдман, Ж. Сель и др.) рассматривают их как часть международно-правовой системы. Так В.Э. Грабарь писал: «Международное гражданское право (которое часто именуют международным частным правом) представляет выделившуюся особую отрасль международного права, наряду с международным административным и международным уголовным правом». 

При этом одни из них считают межсистемные образования отраслью международного права в широком смысле слова,  другие – отраслью только международного публичного права, т.е. международного права в узком смысле этого слова. 

Другая (не менее многочисленная) группа авторов, наоборот, придерживается мнения, что межсистемные образования (на примере того же МЧП) входят в систему внутреннего права каждой страны. Так М. Вольф отмечал, что «международное частное право в настоящее время является не международным правом, но правом национальным (внутренним)», а этот термин используется постольку, «поскольку никто не нашел лучшего названия».  При этом среди сторонников данной точки зрения нет единства мнений по поводу места МЧП в структуре внутригосударственного права. Так одни из них (Л.П. Ануфриева, Г.К. Дмитриева, В.П. Звеков, С.Н. Лебедев, В.С. Поздняков, М.Г. Розенберг, А.А. Рубанов, В.Л. Толстых, Е.Т. Усенко, Н.А. Ушаков и др.) считают МЧП самостоятельной отраслью национального права, а другие (М.М. Агарков, М.И. Брагинский, И.А. Грингольц, О.Н. Садиков, А.Л. Маковский и др.) – частью и даже «срезом»  гражданского права.

Самое удивительное, что эти две взаимоисключающие друг друга концепции справедливы, но справедливы только в части.

Для понимания сущности межсистемных образований как правового явления необходимо еще раз обратить внимание на два обстоятельства.

Прежде всего, отметим, что в число нормативных элементов таких образований входят нормы различных правовых систем. Это и нормы права данного государства, и нормы международного права, признаваемые этим государством или общим международным правом в качестве регулятора соответствующих отношений, и нормы иных национальных правовых систем, легитимно допущенные правом государства или нормами международных договоров данной страны к регулированию отношений с иностранным элементом. Отсюда межсистемные образования нельзя втиснуть в какую-либо одну правовую систему. Поэтому мы и называем их межсистемными.

Другим существенным моментом для понимания сущности межсистемных образований является то непреложное обстоятельство, что любая правовая система характеризуется наличием в ней неодинаковых по содержанию и объему правовых общностей или образований, получивших название отрасли права, межотраслевых, а также надотраслевых образований. Эти образования как бы занимают промежуточное положение между системой права в целом и ее нормами. В правовом регулировании однородных трансграничных общественных отношений принимают участие нормы соответствующих образований, существующих в рамках каждой из участвующих в таком регулировании правовых систем. Так применительно опять же к международному частному праву, следует признать существование и национального международного частного права (ч. 3 ГК РФ) как части внутригосударственного права, и международного частного права как подсистемы в международном праве, и МЧП как совокупного межсистемного продукта. Другое дело, что терминологически все указанные МЧП стали обозначаться единым термином и оказались внешне неразличимыми друг от друга. 

В результате взаимодействия таких образований, существующих в рамках каждой из участвующих в регулировании правовых систем, возникают особые виды устойчивой правовой связи между ними, которые неизбежно, и в этом смысле объективно, приобретают свое внешнее выражение в виде формирования межсистемных образований. 

Наконец, существует еще одна группа авторов (А.Н. Макаров, Р.А. Мюллерсон, Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов, М.Н. Кузнецов, В.А. Канашевский, Б.И. Кольцов, Т.Н. Нешатаева и др.), которые наиболее близко подошли к пониманию сущности межсистемных образований. Их объединяет то, что все они (несмотря на существующие расхождения в деталях), рассматривают международное частное право в качестве единого (полисистемного) комплекса норм международного и национального правопорядков и относят его частично к международному праву, а частично – к внутригосударственному.

Один из основоположников этой точки зрения – Р.А. Мюллерсон – по этому поводу писал: «Международное частное право – объективно существующий полисистемный комплекс, состоящий из относительно самостоятельных блоков, совокупностей норм (а именно: коллизионных и отсылочных, содержащихся в национальном праве и в международных договорах; норм материального права, имеющих свой источник как в международных договорах, так и в национальном праве государств, применяемых в результате указаний коллизионной или отсылочной нормы), которые, не образуя целостной системы, сохраняя свое место в соответствующих «базисных» системах права (в национальном или международном), взаимодействуют определенным образом друг с другом при регулировании международных отношений невластного характера».

В развитие этого тезиса В.А. Канашевский отмечает, что «с позиции концепции раздельного существования источников международного и внутригосударственного права международное частное право можно рассматривать как «полисистемный комплекс», включающий два вида правовых норм – международные и внутригосударственные, которые не исключаются из международного и внутригосударственного права, но взаимодействуют между собой».

Общим недостатком различных вариантов концепций «полисистемного комплекса» является то, что практически все они рассматривают международное частное право как единственный межсистемный комплекс. По мнению сторонников этой концепции, структурно существует международное право и национальное право, а между ними – полисистемный комплекс в виде одного международного частного права, регулирующего все отношения, что осложнены иностранным элементом. Однако МЧП – это только один из видов межсистемных образований. Сами межсистемные образования есть результат взаимодействия не правовых систем в целом, а отдельных образований, существующих в рамках каждой из участвующих в регулировании данного вида трансграничных отношений правовых систем. Иными словами, формирование межсистемных образований происходит не по признаку принадлежности норм к различным правовым системам или различным источникам права, а по принципу их принадлежности к однотипным (в случае с МЧП – надотраслевым) образованиям (в виде международного частного права) разных правовых систем. Поэтому существует множество межсистемных образований, которые значительно разнятся между собой и по предмету, и по методу правового регулирования.

Кроме того, никто из этих авторов не рассматривает регулируемые межсистемными образованиями общественные отношения в качестве самостоятельного типа общественных отношений. В силу тех или иных предпочтений каждый из них исходит из того, что отношения, регулируемые международным частным правом (т.е. единственным полисистемным комплексом), являются у одних авторов внутригосударственными отношениями, но только осложненными иностранным элементом, у других – международными немежгосударственными отношениями. Это не позволило им показать гносеологию возникновения этого (и других) межсистемных образований, его место как производного, но самостоятельного элемента права, обосновать объективность его возникновения, до конца разрешить проблемы трансформации международно-правовых норм, международной правосубъектности индивидов и др.

Из всего сказанного можно сделать вывод о том, что межсистемные образования представляют собой объективно формируемые на основе крупных структурных элементов системы национального права отдельных государств устойчивые совокупности коллизионных и материальных внутригосударственных и международно-правовых норм, направленных на урегулирование трансграничных отношений.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 9 (52) 2012