Предметом деятельности защитника при решении вопросов о применении в отношении его подзащитного задержания и заключения под стражу является опровержение законности, обоснованности меры пресечения. Законность означает соблюдение всех норм уголовно-процессуального законодательства, регламентирующих условия, мотивы и порядок применения задержания и заключения под стражу, а обоснованность - наличие достаточных данных, которые подтверждают необходимость применения этих мер.

П.Л.Сурихин предлагает рассматривать задержание как меру принуждения, осуществляемую в рамках уголовного судопроизводства специально уполномоченным субъектом, выражающуюся в кратковременном лишении лица по подозрению в совершении преступления свободы передвижения с правом водворения его в специальное помещение для обеспечения решения задач правоохранительных органов и достижения цели правосудия1. По мнению Е.Г.Васильевой, задержание - это «взятие под стражу лица, предположительно совершившего преступление, доставление его в орган уголовного преследования и кратковременное содержание под стражей в местах и условиях, определенных законом с целью немедленного пресечения его начавшейся или действительно угрожающей начаться преступной деятельности, оперативного предотвращения сокрытия или уничтожения доказательств, а также побега этого лица».

Практически аналогичное определение понятия задержание приводит в своей работе О.И.Цоколова, указывающая, что это - «мера процессуального принуждения, состоящая в кратковременной принудительной изоляции лица, подозреваемого в совершении преступления, и помещении его в изолятор временного содержания, применяемая следователем, органом дознания, дознавателем, имеющая целью установление причастности или непричастности данного лица к совершению преступления, а также обеспечение судебной процедуры решения вопроса о его аресте». Похожая точка зрения высказывается и в работе Н.В.Булановой.

В соответствии со ст. 91 УПК РФ орган дознания, дознаватель или следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, при наличии одного из следующих оснований: когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; когда потерпевшие или очевидцы указывают на данное лицо как на совершившее преступление; когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления. При наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если это лицо пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Все перечисленные выше основания можно от¬нести к материальным основаниям для задержания.

Согласно положениям ст. 92 УПК РФ после доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные статьей 46 УПК РФ. В протоколе также указываются дата и время составления протокола, дата, время, место, основания и мотивы задержания подозреваемого, результаты его личного обыска и другие обстоятельства его задержания. Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и подозреваемым.

Представляется, что трехчасовой срок, о котором идет речь в ст. 92 УПК РФ, указывает на необходимость составления протокола не позднее трех часов с момента фактического задержания лица. Фактическое задержание состоит в том, что сотрудники правоохранительных органов или граждане осуществляют захват такого лица, лишают его возможности скрыться и в принудительном порядке доставляют задержанного в орган дознания или к следователю, которые уполномочены законом произвести уголовно-процессуальное задержание. О произведенном задержании орган дознания, дознаватель или следователь обязан сообщить прокурору в письменном виде в течение 12 часов с момента задержания подозреваемого.

Важным является требование, содержащееся в ч. 4   ст. 92 УПК РФ, о том, что подозреваемый должен быть допрошен в соответствии с требованиями части второй статьи 46, статей 189 и 190 УПК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 46 УПК РФ подозреваемый, задержанный в порядке, установленном ст. 91 УПК РФ, должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента его фактического задержания. При этом до начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена дознавателем или следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов.

К числу недостатков уголовно-процессуальной регламентации института задержания следует отнести нерешенность вопроса о том, может ли лицо быть задержано в уголовно-процессуальном порядке при отсутствии возбужденного уголовного дела. Очевидно, что подобные ситуации возникают во всех случаях, когда лицо задерживается при совершении предполагаемого преступного посягательства либо непосредственно сразу же после него, а эти случаи не так уж редки.

По мнению Е.Г.Васильевой, любое задержание, осуществляемое в связи с совершением преступления, должно рассматриваться как уголовно-процессуальное независимо от того, будет ли возбуждено впоследствии уголовное дело или нет, поскольку это положение соответствует принципам охраны прав человека, так как, среди прочего, дает ему возможность на реабилитацию в уголовно-процессуальном порядке в соответствии с ч. 3 ст. 133 УПК РФ. Тот факт, что лицо по истечении трех часов после доставления отпускается и дело не возбуждается, не меняет сущности задержания и оно не превращается из уголовно-процессуального в административное.

Вместе с этим, нам представляется, что поскольку задержание в порядке ст. 91 УПК РФ является процессуальным действием, оно не может быть осуществлено без возбуждения уголовного дела. Лишь фактическое задержание на срок до 3-х часов может быть осуществлено без возбуждения уголовного дела. Данная позиция поддерживается в большинстве современных научных исследований.

Следует согласиться с предложением А.Н.Резникова о том, что ч. 1 ст. 92 УПК РФ необходимо изложить в следующей редакции: «Протокол задержания подозреваемого составляется немедленно после момента фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные статьей 46 настоящего Кодекса, а также обеспечивается возможность доступа к участию в уголовном деле защитника с момента фактического задержания».

В соответствии со ст. 94 УК РФ подозреваемый подлежит освобождению по постановлению дознавателя или следователя, если не подтвердилось подозрение в совершении преступления или если отсутствуют основания применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, либо если задержание было произведено с нарушением требований ст. 91 УПК РФ.

По истечении 48 часов с момента задержания подозреваемый подлежит освобождению, если в отношении него не была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу либо суд не продлил срок задержания в порядке, установленном пунктом 3 части седьмой статьи 108 УПК РФ. Если постановление судьи о применении к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо продлении срока задержания не поступит в течение 48 часов с момента задержания, то подозреваемый немедленно освобождается, о чем начальник места содержания подозреваемого уведомляет орган дознания или следователя, в производстве которого находится уголовное дело, и прокурора.

Следователи и дознаватели, принимая решение о задержании подозреваемого в порядке ст. 91 УПК РФ, а также об обращении с ходатайством об избрании в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу, на практике, согласно данным, полученным в ходе интервьюирования практических работников, учитывают следующие факторы:
-    указания начальства и (или) прокурора (заместителя прокурора), как правило, выраженные в устной форме;
-    смогут ли органы, осуществляющие предварительное расследование, доказать вину подозреваемого и направить уголовное дело в суд;
-    признало ли лицо свою вину в совершении преступления;
-    мнения оперативных сотрудников, осуществляющих ОРМ по конкретному делу, которое зависит от того, сотрудничает ли с ними лицо или нет, согласно ли оно участвовать в проведении ОРМ в отношении других лиц, рассказало ли оно об обстоятельствах совершения преступления и о своих соучастниках, о месте нахождении похищенного имущества и т. п.;
-    личную симпатию или антипатию к лицу, в отношении которого решается соответствующий вопрос;
-    тяжесть совершенного преступления (без учета того, что первоначальная квалификация содеянного нередко осуществляется по статье УК РФ, предусматривающей ответственность за более тяжкое преступление, чем лицо совершило на самом деле);
-    возраст обвиняемого (в отношении пожилых (50 лет и старше) и несовершеннолетних меру пресечения в виде заключения под стражу стараются не избирать);
-    наличие судимостей у лица, в том числе погашенных и снятых (даже если об их наличии стало известно со слов лица, а факт наличия не подтвержден документально);
-    пол обвиняемого (в отношении мужчин меру пресечения в виде заключения под стражу избирают гораздо чаще);
-    имеет ли лицо постоянное место жительства на территории города, района, субъекта Российской Федерации, в котором осуществляется предварительное расследование уголовного дела;
-    состояние здоровья подозреваемого, семейное положение обвиняемого, другие обстоятельства, имеющие отношение к преступлению и лицу, привлекаемому в качестве обвиняемого (наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств).

Анализ материалов изученных нами уголовных дел показал, что в 94% случаев задержания подозреваемых в порядке ст. 91 УПК РФ следовало обращение к руководителю следственного органа (прокурору) за дачей согласия на возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, которое было дано в 68 % случаев.

Далее следует более подробно остановиться на понятии, видах и порядке избрания мер пресечения.

Анализ научных работ в области уголовно-процессуального права позволяет определить меры пресечения как применяемые лицами, осуществляющими предварительное расследование уголовного дела, и судом меры уголовно-процессуального принуждения, оказывающие на обвиняемого (подозреваемого) определенное психологическое воздействие или ограничивающие его личную свободу, с целью лишить возможности скрыться от дознания, предварительного следствия или суда, продолжать преступную деятельность или воспрепятствовать производству по уголовному делу, а также с целью обеспечить исполнение приговора.

Вопрос о виновности при применении мер пресечения не решается, поскольку эти меры носят предварительный характер. Система мер пресечения включает и более жесткие, и менее строгие меры, что, в принципе, дает возможность применять их индивидуально.

Основаниями для применения мер пресечения в соответствии со ст. 97 УПК РФ является наличие достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый:
1)    скроется от дознания, предварительного следствия или суда;
2)    может продолжать заниматься преступной деятельностью;
3)    может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

Отметим справедливую, на наш взгляд, позицию А.С.Фокина, который утверждает, что достаточные основания, указанные в статье 97 УПК РФ, это фактические, то есть подкрепленные доказательствами, зафиксированные в материалах уголовного дела данные о том, что лицо, если к нему не применить меру пресечения, может допустить со своей стороны ненадлежащее поведение.

Из содержания ст. 97 УПК РФ следует, что применение мер пресечения является правом, а не обязанностью органа дознания, следователя или суда. Практика же показывает, что мера пресечения избирается по подавляющему большинству уголовных дел.

При избрании меры пресечения в соответствии со ст. 99 УПК РФ должны учитываться следующие обстоятельства: тяжесть совершенного преступления, юридическая квалификация обвинения, род занятий обвиняемого, возраст обвиняемого, состояние здоровья обвиняемого, семейное положение обвиняемого, другие обстоятельства, имеющие отношение к преступлению и лицу, привлекаемому в качестве обвиняемого (наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств).

О.И.Цоколова считает, что определяющим фактором при избрании меры пресечения, включая заключение под стражу, надлежит считать тяжесть совершенного преступления. При избрании обвиняемому (подозреваемому) меры пресечения она предлагает исходить из категории преступления (ст. 15 УК РФ), в совершении которого предъявлено обвинение.

Мы не во всем согласны с данной позицией, так как сама по себе тяжесть совершенного преступления, исходя из нормативных положений УПК РФ, не может выступать основанием для выбора конкретной меры пресечения без учета иных факторов, которые, как нам представляется, при их грамотном использовании адвокатом могут оказать гораздо большее влияние на решение о выборе меры пресечения.

В УПК РФ определены следующие виды мер пресечения: подписка о невыезде и надлежащем поведении (ст. 102 УПК РФ), личное поручительство (ст. 103 УПК РФ), наблюдение командования воинской части (ст. 104 УПК РФ), присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым (ст. 105 УПК РФ), залог (ст. 106 УПК РФ), домашний арест (ст. 107 УПК РФ), заключение под стражу (ст. 108 УПК РФ).

Практика показывает, что наиболее часто при¬меняемыми мерами пресечения в российском уголовном процессе являются подписка о невыезде и надлежащем поведении, а также заключение под стражу. Об этом свидетельствуют и научные публикации ряда авторов.

Сегодня можно констатировать, что заключение под стражу как уголовно-процессуальный институт дискредитировал себя вследствие его использования в целях принуждения обвиняемого к признанию вины, что нередко имеет место в современном уголовном судопроизводстве. Около 81 % опрошенных нами адвокатов ответили, что они сталкивались с угрозами со стороны следователей, суть которых состоит в том, что при непризнании вины их подзащитным будет избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

В Докладе о деятельности Уполномоченного по правам человека в РФ в 2003 г. отмечено, что только за первые четыре месяца вступления в силу УПК РФ численность содержащихся в следственных изоляторах уменьшилась на 43,2 тыс. человек. Однако в дальнейшем среднемесячный рост вновь заключенных под стражу за первые четыре месяца 2003 г. составил 6,7 %. На 1 мая 2003 г. численность подозреваемых, обвиняемых и осужденных, содержащихся в следственных изоляторах уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, увеличилась на 12,4 тысяч человек и составила 147,3 тыс. человек. Уполномоченный по правам человека в РФ по этому поводу констатирует: «Складывается впечатление, что изменение процедуры заключения под стражу не только не усилило процессуальных гарантий прав личности, но, напротив, сделало лишение обвиняемого свободы правилом».

А.Гуляев и О.Зайцев в одной из работ, посвященных проблеме заключения под стражу, указывают следующее: «Надо признать, что абстрактно-формальное отношение к избранию меры пресечения в виде заключения под стражу имеет в России свои корни и объясняется причинами исторического, идеологического и правового характера. Причины исторические и идеологические хорошо известны и освещены в литературе. Они, в конечном счете, предопределяют причины правовые, суть которых в следующем: избрание меры пресечения осуществлялось самим обвинителем, причем многие годы вне всякого судебного контроля; общие и весьма расплывчатые основания для избрания любой меры пресечения («наличие оснований полагать») дают простор для субъективного усмотрения; допущение предварительного заключения под стражу по мотивам одной лишь опасности преступления. Все это породило порочную практику непомерно широкого применения заключения под стражу в качестве меры пресечения. Мера исключительная стала мерой обычной».

К сожалению, сегодня с данным высказыванием нам приходится полностью согласиться.

И.А.Тамасханов совершенно справедливо отмечает, что окончательный переход от прокурорского санкционирования заключения под стражу к судебному решению этого вопроса в отечественном уголовном судопроизводстве не изменил сколько-либо существенным образом общую ситуацию с количеством лиц, в отношении которых эта мера пресечения избрана, а также с нарушениями законности и требований обоснованности при ее избрании. Отсюда следует вывод, что никакие, даже самые радикальные преобразования в законодательстве не в состоянии одномоментно изменить сложившиеся стереотипы правоприменительной практики, психологию практических работников правоохранительных органов, прокуроров и судей, которые, как правило, при наличии лишь формальных оснований для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу предпочитают именно данную меру. Это явление, несомненно, обусловливает повышенную актуальность рас¬смотрения проблемных вопросов применения меры пресечения в виде заключения под стражу.

Одним из доводов в пользу избрания в отношении подозреваемого (обвиняемого) меры пресечения в виде заключения под стражу на практике остается непризнание им своей вины. Ю.Ф.Лубшев подметил, что заключение под стражу «грубо нарушает психическое состояние человека, резко выводит его из душевного равновесия, сильно нервирует, парализует сознание собственного достоинства, значительно снижает контроль за своим поведением и самоза- щитные функции, находящемуся в таком состоянии человеку трудно бывает самому защитить себя» . Очевидно, что именно это обстоятельство во многом обусловливает масштабность применения в РФ рассматриваемой здесь меры пресечения.

Согласно ч. 1 ст. 108 УПК РФ при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение.

Заключение под стражу применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, при наличии одного из следующих обстоятельств, которые можно относить к безусловным основаниям для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу:
1)    подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации;
2)    его личность не установлена, т. е. отсутствуют любые документы, способные достоверно подтвердить личность подозреваемого (обвиняемого);
3)    им нарушена ранее избранная мера пресечения;
4)    он скрылся от органов предварительного рас¬следования или от суда.

Говоря о первом исключительном условии, отметим, что с учетом изменения законодательства, регламентировавшего прописку по месту жительства, данное условие следует трактовать как отсутствие регистрации по месту жительства или по месту пребывания, а также случаи, если лицо не может подтвердить наличие своего проживания или пребывания в определенной местности другими способами (свидетельские показания, письма, документы, присылаемые на соответствующий адрес). С данной точкой зрения согласны и другие исследователи. Отметим также, что результате анализа ряда материалов нами было выявлено, что в 67 % случаях суды в обосновании своего решения о заключения лица под стражу ссылались на отсутствие у лица постоянного места жительства в городе (районе), где ведется предварительное расследование уголовного дела. Подобное явление, разумеется, следует признавать незаконным.

Применительно к последнему условию отметим правильность точки зрения М.Фомина, который указывает, что заключить под стражу можно только обвиняемого, который стремится скрыться, а не просто уклоняется от явки и тем более не прибыл в органы расследования по однократному вызову. В случае уклонения явка может быть обеспечена приводом обвиняемого с последующим выяснением причин такого поведения и разъяснением его процессуальных последствий.

Согласно ч. 2 ст. 108 УПК РФ к несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести.

Отметим, что подобное законодательное регулирование избрания меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетних не в полной мере соответствует международно-правовым актам. Так, согласно Минимальным стандартным правилам ООН, касающимся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинским правилам), содержание под стражей до суда в отношении несовершеннолетних допускается лишь в качестве крайней меры и в течение кратчайшего периода времени. По УПК РФ заключение под стражу в отношении несовершеннолетнего не может применяться только в том случае, если он подозревается или обвиняется в совершении преступления небольшой тяжести, что ограничивает сферу применения этой меры пресечения по сравнению с совершенно¬летними. К недостаткам действующего УПК РФ следует отнести то, что в его нормах не предусмотрено также никаких сокращенных сроков содержания под стражей для несовершеннолетних по сравнению со сроками содержания совершеннолетних подозреваемых или обвиняемых. Думается, что данное противоречие УПК РФ нормам Международного права должно быть устранено законодателем.

На основании ч. 3 ст. 108 УПК РФ при необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство.

В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. Согласно п. 4 ПП ВС РФ «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» от 05.03.04 № 1 к ходатайству об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу следует прилагать копии постановлений о возбуждении уголовного дела и привлечении лица в качестве обвиняемого, копии протоколов задержания, допросов подозреваемого, обвиняемого, а также имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, свидетельствующих о необходимости избрания лицу меры пресечения в виде заключения под стражу (сведения о личности подо¬реваемого, обвиняемого, справки о судимости, данные о возможности лица скрыться от следствия, об угрозах в адрес потерпевших, свидетелей и т. п.).