Если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном статьями 91 и 92 УПК РФ, то постановление и указанные материалы должны быть представлены судье не позднее, чем за 8 часов до истечения срока задержания.

Нам представляется, что в случае задержания подзащитного в порядке ст. 91 УПК РФ (а это, как уже указывалось, в 94 % случаев влечет обращение к руководителю следственного органа (прокурору) за дачей согласия на возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, которое дается в 68 % случаев) адвокату следует подготовить, а впоследствии заявить следователю (дознавателю), а затем руководителю следственного органа (прокурору) ходатайство о неприменении меры пресечения в виде заключения под стражу.

Данное ходатайство, как нам представляется должно содержать:
-    краткую информацию об уголовном деле (номер уголовного дела, его краткая фабула, фамилия подозреваемого (обвиняемого));
-    просьбу адвоката о неприменении меры пресечения в виде заключения под стражу;
-    ссылку адвоката на обстоятельства в обоснование того, почему к его подзащитному не следует применять меру пресечения в виде заключения под стражу (привлечение к уголовной ответственности впервые, отсутствие судимости; воспитание и содержание подозреваемым несовершеннолетнего ребенка; наличие у подозреваемого постоянного места жительства и положительной характеристики с места жительства; наличие у подозреваемого постоянного места работы и положительных характеристик с места работы; наличие возможности внесения залога; отсутствие доказательств, подтверждающих возможность того, что подозреваемый может скрыться от органов предварительного расследования или суда, фальсифицировать доказательства, оказать давление на свидетелей, продолжить занятие преступной деятельностью);
-    документы, которые могут подтвердить указанные обстоятельства (справки, копии документов, характеристики, акты опроса лиц адвокатом и т. п.).

Представляется, что данное ходатайство и приложения к нему следует готовить в нескольких (хотя бы в двух) экземплярах, поскольку один из них будет приобщен к материалам уголовного дела, а второй экземпляр необходим для использования адвокатом в суде, в том случае, если все же будет принято решение об обращении в суд с ходатайством об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.

В соответствии с ч. 4 ст. 108 постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня, с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд.

Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном статьями 91 и 92 УПК РФ, доставляется на судебное заседание. В судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого.

Согласно ч. 5 ст. 108 УПК РФ принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск.

В соответствии с п. 13-14 ст. 109 УПК РФ рассмотрение судом ходатайства о продлении срока содержания обвиняемого под стражей в его отсутствие не допускается, за исключением случаев на¬хождения обвиняемого на стационарной судебно-психиатрической экспертизе и иных обстоятельств, исключающих возможность его доставления в суд, что должно быть подтверждено соответствующими документами. При этом участие защитника обвиняемого в судебном заседании является обязательным, а судья выносит постановление о рассмотрении вопроса о продлении срока содержания под стражей в отсутствие обвиняемого с указанем причин, по которым присутствие обвиняемого невозможно.

Перед началом заседания адвокату обязательно следует ознакомиться с материалами, представляемыми в суд для обоснования ходатайства следователя об избрании в отношении его подзащитного меры пресечения в виде заключения под стражу. При отказе в удовлетворении устного ходатайства следует заявить письменное ходатайство с просьбой о при¬общении его к материалам дела, при этом следует сделать ссылку на Определение КС РФ № 172-О от 12.05.2003 и ПП ВС РФ № 1 от 05.03.04, которыми отказ в предоставлении стороне защиты данных материалов признан незаконным.

Исходя из общих положений уголовно-процессуального законодательства, определяющих порядок судебного производства, объем прав участников процесса, и положений ч. 5 ст. 108 УПК, порядок рассмотрения материалов досудебного производства, отнесенных к исключительной компетенции суда, имеет следующую последовательность:
-    объявление судьей того, какое ходатайство рассматривается судом;
-    доклад секретаря о явке извещенных лиц;
-    допуск переводчика, в случаях, предусмотренных ст. 59 УПК, разъяснение ему прав и ответственности;
-    установление личности подозреваемого (обвиняемого), а в случае задержания - времени задержания;
-    объявление состава суда, установление наличия отводов судье и судебному секретарю;
-    разъяснение прав и обязанностей подозреваемому (обвиняемому), а в случае присутствия - и их законному представителю (ст. 46 и 47 УПК - в мере, относящейся к содержанию заседания);
-    оглашение следователем, дознавателем или прокурором описательно-мотивировочной и резолютивной частей постановления, предоставление ему права дополнительного обоснования постановления;
-    заслушивание иных лиц, явившихся на судебное заседание: подозреваемого (обвиняемого), его законного представителя, потерпевшего и его законного представителя, защитника. Представляется, что в данном судебном заседании судья и стороны вправе задавать вопросы. К судье должны апеллировать участники процесса, обращая внимание на отдельные обстоятельства дела и неясности позиции другой стороны, что может лишь побудить судью задать стороне соответствующий вопрос. Задача судьи на этой стадии состоит в том, чтобы путем заслушивания сторон и иных участников судебного заседания уяснить вопросы, имеющие значение для принятия решения, на перечень которых обращено внимание выше;
-    оглашение материалов, приобщенных к постановлению органов предварительного расследования, и выслушивание по ним объяснений участников процесса. Поскольку согласно ст. 97 УПК РФ основаниями для применения мер пресечения является наличие достаточных оснований полагать, что обвиняемый (подозреваемый) скроется от дознания, предварительного следствия или суда, может продолжать заниматься преступной деятельностью или может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу, представляется, что именно на этой стадии судебного рассмотрения вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу должны быть исследованы доказательства обстоятельств, указанных в ст. 97 УПК РФ, которые должны содержаться в предоставленных следователем материалах.

По мнению В.А.Цискаришвили и С.В.Рачеевой к таким доказательствам могут относиться следующие подтвержденные и проверенные данные:
-    применительно к тому, что лицо может скрыться от дознания, предварительного следствия или суда: приготовление лицом средств для этого; приобретение или изготовление поддельных документов; обращение в консульство иностранного государства за получением въездной визы или ее наличие; приобретение билетов на поезд, самолет, автобус и т. п.; поиск другого места жительства; предприятие иных действий;
-    применительно к доказательствам того, что лицо может продолжать заниматься преступной деятельностью, таковыми могут явиться: наличие судимости; данные о состоянии на различных оперативно-справочных учетах, медицинских учетах; показания соучастников группового преступления; иные данные;
-    к доказательствам того, что лицо может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу, могут быть отнесены: заявления и показания соответствующих лиц, а также иных лиц; попытка подкупа этих лиц, зафиксированная в их показаниях или иных материалах; попытка уничтожения доказательств, подтвержденная соответствующими документами (например протокол осмотра места происшествия) и свидетельскими показаниями; другие доказательства . Следует согласиться с мнением Н.В.Булановой, которая указывает, что решение об аресте подозреваемого (обвиняемого) должно основываться на уже имеющихся в материалах дела доказательствах, отвечающих требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

На последующих этапах рассмотрения ходатай¬ства следователя в судебном заседании проводятся такие действия, как: предоставление сторонам права на заключительные реплики; удаление в совещатель¬ную комнату для вынесения постановления; оглаше¬ние постановления и разъяснение порядка его обжа¬лования.

Поскольку в ч. 4 и 5 ст. 108 УПК РФ установлено, что ходатайство органов предварительного рас¬следования рассматривается в процедуре судебного заседания, а судебное заседание определяется в п. 50 ст. 5 УПК как «процессуальная форма осуществления правосудия в ходе досудебного и судебного производства по уголовному делу», то в данном случае необходимо руководствоваться ст. 259 УПК, регламентирующей ведение протокола судебного заседания. Необходимость ведения протокола обусловливается и обеспечением возможности для суда кассационной инстанции оценить законность и обоснованность постановления судьи применительно к доводам кассационных жалоб и представления.

Рассмотрев ходатайство, судья выносит одно из следующих постановлений: об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу; об отказе в удовлетворении ходатайства либо решение о продлении срока задержания.

Продление срока задержания допускается при условии признания судом задержания законным и обоснованным на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения по ходатайству одной из сторон для представления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. В постановлении о продлении срока задержания указываются дата и время, до которых продлевается срок задержания. При отказе в удовлетворении ходатайства об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу судья по собственной инициативе вправе избрать в отношении подозреваемого или обвиняемого меру пресечения в виде залога или домашнего ареста.

Постановление судьи направляется лицу, воз¬будившему ходатайство, прокурору, подозреваемому или обвиняемому и подлежит немедленному исполнению. Лицо, в производстве которого находится уголовное дело, незамедлительно уведомляет кого-либо из близких родственников подозреваемого или обвиняемого, при их отсутствии - других родственников, а при заключении под стражу военнослужащего - также командование воинской части о месте содержания лица под стражей или об изменении места содержания под стражей.

Н.Г.Муратова отмечает, что за 2004 г. из 1 млн 620 тыс. материалов, в порядке уголовного судопроизводства рассмотренных районными судами,
243.7    тыс. (15 %) составили ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, из которых удовлетворено 90,8 %, в отношении женщин рассмотрено 13,6 тыс. ходатайств - удовлетворено 12,0 тыс. (88,2 %), в отношении несовершенно¬летних рассмотрено 17,2 ходатайств - удовлетворено 14.7    тыс. ходатайств (85,5 %) .

На наш взгляд, приведенные выше статистические данные свидетельствуют о том, что суды далеко не всегда взвешенно подходят к решению вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.

Опрос адвокатов также показал, что, по их мнению, в 87 % случаев постановления судов об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу являются необоснованными. Так, 78 % опрошенных указали на то, что постановления выносятся при отсутствии конкретных, фактических обстоятельств, указанных в ст. 97 УПК РФ и подтверждающих, что лицо скроется от дознания, предварительного следствия или суда, может продолжать заниматься преступной деятельностью, может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу; 9 % адвокатов указали на иные нарушения, в том числе нарушения ч. 4 ст. 7 УПК РФ, требующей, чтобы постановление судьи было законным, обоснованным и мотивированным.

Нам представляется, что, исходя из содержания ст. 97 и 108 УПК РФ, судебное решение об избрании такой меры пресечения, как заключение под стражу, может быть вынесено только при условии подтверждения достаточными данными оснований ее применения и оснований к применению меры пресечения вообще, т. е. в постановлении суда должно быть указано на то, почему в отношении конкретного лица нельзя применить иную, более мягкую меру пресечения (согласно ч. 1 ст. 108) и конкретные фактические обстоятельства, подтверждающие основания для применения меры пресечения, указанные в ст. 97 УПК РФ. Об этом свидетельствует и ст. 99 УПК РФ, согласно которой при решении вопроса о необходимости избрания меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления и определении ее вида при наличии оснований, предусмотренных статьей 97 УПК РФ, должны учитываться также тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства.

Пленум Верховного суда Российской Федерации в своем Постановлении от 5 марта 2004 года № 1 под¬черкнул, что в соответствии с законом заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть избрано лишь при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. Однако, как правило, ни следствие, ни суд не подходят индивидуально к обвиняемому, не учитывают объективных обстоятельств дела, а равнодушно отправляют человека под стражу, даже не обсуждая вопроса о возможности применения более мягкой меры пресечения.

Кроме того, Верховный суд РФ в этом же постановлении указал, что к ходатайству об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу органам следствия следует прилагать среди прочих документов имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, свидетельствующих о необходимости избрания лицу меры пресечения в виде заключения под стражу (сведения о личности подозреваемого, обвиняемого, справки о судимости, данные о возможности лица скрыться от следствия, об угрозах в адрес потерпевших, свидетелей и т. п.).

Конституционный суд РФ также придерживается подобной позиции. Так, в определении от 8 октября 1999 г. об отказе в принятии к рассмотрению жалоб граждан К.Ю.Мирзаянца, А.В.Боровских, В.Н.Вечтомова и Д.А.Колосова на нарушение их конституционных прав ст. 89, 91, 96 УПК РСФСР КС РФ отметил, что содержащаяся в ч. 2 ст. 96 УПК РСФСР материально-правовая характеристика перечисленных в ней преступлений как опасных презюмирует наличие оснований для заключения лица под стражу, но не предполагает освобождение органов дознания, следователя, прокурора и суда от обязанности в каждом конкретном случае подтверждать эти основания достаточными доказательствами.

Изучение материалов правоприменительной практики свидетельствует о том, что документы, доказывающие обстоятельства, на которые ссылается следователь в своем постановлении, в суд предоставляются достаточно редко. Так, справка о наличии судимости была представлена в суд в 23 % случаев исследованных материалов, сведения о личности подозреваемого, как правило, предоставляются адвокатом (18 % материалов); в 5 % случаев предоставляются данные о возможности лица скрыться от следствия (в 3 % - рапорт оперативного работника, а также в 2 % - сведения о нарушении ранее избранной меры пресечения); в 1,5 % - данные об угрозах в адрес по¬терпевших (протокол допроса потерпевших - 1 %, свидетелей - 0,5 %).сах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», в котором указано что «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если... собирание и закрепление доказательств осуществлено в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами». Распространяя логику положений, содержащихся в данном постановлении, на рассматриваемый случай, мы можем констатировать, что применение при избрании меры пресечения положений, не предусмотренных процессуальными нормами, является нарушением закона.

Еще одним аргументом в пользу нашей позиции является ссылка на содержание ст. 123 Конституции РФ и ст. 15 УПК РФ. Согласно ч. 3 ст. 123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основании состязательности и равноправия сторон, а в соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, а создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.