Евразийский юридический портал

Бесплатная юридическая консультация онлайн, помощь юриста и услуги адвоката

  • Увеличить размер шрифта
  • Размер шрифта по умолчанию
  • Уменьшить размер шрифта
Инвестиционное право Некоторые аспекты механизма защиты иностранных капиталовложений от некоммерческих рисков в деятельности МАГИ

Некоторые аспекты механизма защиты иностранных капиталовложений от некоммерческих рисков в деятельности МАГИ

Основной проблемой в международном инвестиционном праве является надлежащее  обеспечение правовой защиты иностранных капиталовложений. Осуществляя инвестиционную деятельность в развивающихся странах и странах с переходной экономикой со свойственной им нестабильностью как в политико-правовом, так и в экономическом отношении, инвесторы из раз-витых стран в лице физических и юридических лиц, являющихся «операторами» МЭО, сталкиваются с различного рода правовыми проблемами, такими, как отсутствие надлежащего благоприятного инвестиционного климата по допуску и защите инвестиций; наличие особого, не всегда благоприятного правового режима в отношении иностранных инвесторов и их  капиталовложений, регулирующегося в специальными законодательными актами государства-реципиента;  малоэффективная система гарантий на случай экспроприации иностранной собственности или вве-дения валютных ограничений; риск неполучения необходимой компенсации вследствие войны и гражданских беспорядков; невозможность привлечения государства-реципиента к ответственности в судебных инстанциях вследствие господства доктрины «абсолютного иммунитета» в результате велика вероятность  нарушения последним условий «диагонального соглашения» и т. д. 

Другими словами, существует реальная опасность, что иностранные инвестиции могут быть  подвергнуты различного рода ограничениям, а то и вовсе принудительному изъятию без выплаты соответствующей компенсации своевременно и в полном объеме, в силу господства в развивающихся странах доктрины «Кальво (национальный стандарт)», закрепленной в ряде международно-правовых актов, таких, как Резолюция ГА ООН 1803 (XVII) «О неотъемлемом суверенитете государств над своими естественными ресурсами»; Хартия экономических прав и обя-анностей государств;  Декларация об установлении нового международного экономического порядка.

В ходе многолетней международной практики выработаны различные формы и методы недопущения или хотя бы уменьшения таких рисков. Одним из таких методов является страхование иностранных капиталовложений развитых стран осуществляемых в развивающиеся страны, с помощью учрежденного в 1985 г. Многостороннего агентства по гарантированию инвестиций (МАГИ), штаб-квартира которого находится в Вашингтоне. Конвенция об учреждении МАГИ вступила в силу в апреле 1988 г. после ратификации  ее 21 государством и внесения средств в размере не менее ⅓ уставного капитала .

В первой главе Конвенции даются определения  терминов  «участник»,  «принимающая сторона», «развивающаяся  страна-участница», «квалифицированное большинство» (не менее ⅔ от общего числа проголосовавших,  представляющих не  менее  55 %  выпущенного  по  подписке  уставного  капитала   Агентства), «свободно конвертируемая валюта» и др. Во второй главе содержатся положения, регулирующие членство в  Агентстве и формирование его уставного акционерного капитала.  В третьей главе регламентируются  отношения по страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков.

Правовой статус Агентства (ст. 1) прямо определен как юридическое лицо в форме акционерного общества, занимающееся коммерческой деятельность (ст. 2, 27). Поскольку не уточняется национальная принадлежность юридического лица, то следует считать, что этот статус Агентство может иметь во всех государствах-членах. Агентство наделяется правом сотрудничать с ООН и другими международными организациями такой же специализации, включая ВБРР и МФК; наделяется определенными привилегиями и иммунитетами; обладает правом рассматривать споры между Агентством и государствами-членами. В этой связи МАГИ квалифицируется в качестве межправительственной организации.

Предметом регулирования Конвенции являются вопросы, связанные со страхованием, а также весь комплекс норм, правил в международной страховой системе: стороны договора страхования, инвестиции, подпадающие под условия страхования, страховые риски, страховое возмещение, урегулирование спора инвестора со страховщиком и страховщика с государством – реципиентом инвестиций.

Страхованию подлежат преимущественно прямые капиталовложения, т. е. такие, которые направлены на приобретение акционерного участия в предприятии, дающие право контролировать его деятельность и участвовать в его управлении. Агентство также страхует прямые инвестиции, не связанные с долевым участием в уставном капитале, иначе именуемые «договорными прямыми инвестициями».

Задачей МАГИ, согласно ст. 2, является «стимулирование потока инвестиций в производи-тельных целях между странами-членами, и особенно в развивающиеся государства»,  .  тем самым она дополняет деятельность МБРР, Международной финансовой корпорации и других международных финансовых учреждений развития. Реализуется эта задача путем предоставления гарантий компенсации убытков в связи с некоммерческими рисками. Материализуется система гарантий путем заключения договора страхования между Агентством и инвестором на основе типового контракта. В свою очередь, между Агентством и государствами-членами, размещающими инвестиции, заключаются соглашения о защите и гарантиях инвестиций. В соответствии с заключенным контрактом одна сторона – Международное агентство по гарантиям инвестиций (страховщик) – обязуется выплатить другой стороне – держателю гарантий (страхователь) – определенную в договоре сумму, составляющую обычно процент от суммы убытков, которые понес держатель гарантии и которые возникли в результате наступления одного из перечисленных в контракте случаев. В свою очередь держатель гарантии обязуется МАГИ ежегодно выплачивать страховой взнос в размере устанавливаемого в договоре процента от суммы гарантии. После уплаты сумм страховой гарантии Агентство получает право суброгации на все требования инвестора к принимающей стране и другим должникам, т. е. перехода права требования компенсации ущерба от частного инвестора к Агентству в отношении государства-импортера инвестиций .

В Сеульской конвенции приводится перечень некоммерческих рисков, которые подлежат страхованию (ст. 11):
1.    Риск введения ограничений на перевоз валюты, т. е. риск неконвертируемости валюты принимающего государства и риск непереводимости за границу местной валюты (если она конвертируется) или иностранной валюты, в которую конвертируется национальная (страхование от девальвации и обесценивания исключены).
2.    Риск экспроприации и других аналогичных мер, таких как «скрытая национализация», конфискация, реквизиция.  При этом «традиционные» и «недискриминационные» меры общего значения, предпринимаемые в целях упорядочения экономики, не рассматриваются как экспроприационные.

Под экспроприацией или другими аналогичными мерами Конвенция понимает «любое законодательное или административное действие или бездействие, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от него, на который он вправе был рассчитывать» .

Страховым случаем могут быть не только меры государственных органов принимающей страны, лишающие инвестора прав на его собственность, но и ограничивающие инвестиционную деятельность. «Скрытая национализация» носит косвенный характер и представляет собой постепенное ущемление прав иностранного инвестора, что снижает эффективность капиталовложений. Формально зарубежный предприниматель остается хозяином своей собственности, но его права на ее использование в процессе осуществления инвестиционной деятельности ограничиваются произвольным вмешательством государства. В качестве мероприятий такого рода могут стать дополнительное налогообложение или отмена ранее представленных налоговых и таможенных льгот, ужесточение общих правил осуществления инвестиционной деятельности, экспортно-импортные ограничения, вмешательство в ценовую политику, насильственное отчуждение акций, вмешательство в право управления предприятием, овладение контрольным пакетом акций, назначение внешнего управляющего, наложение ареста на банковские счета, отказ в доступе к местной рабочей силе и местным материалам, контроль за переводом платежей .

3.    Риск расторжения инвестиционного договора государством-импортером. Для страхового возмещения ущерба необходимо, чтобы расторжение состоялось, а инвестор не мог воспользоваться имеющимися средствами для предотвращения такой меры. Сам по себе отказ государства от исполнения обязательств по договору не влечет автоматически выплаты компенсации. Для наступления подобного риска важно, чтобы инвестор не смог обратиться в административные и (или) судебные органы для защиты своего нарушенного права, либо, когда местные суды не принимают решения в течение разумного периода времени. В практике Агентства известны случаи страхования от нарушения концессионных договоров, соглашений об экономическом развитии, соглашений, устанавливающих ставки налогов или роялти, договоры купли-продажи в отношении вложений в инвестиционный проект или, наоборот, в отношении продукции, полученной в результате осуществления этого проекта.

4.    Риск войны и гражданских беспорядков, включая восстания и революции, а также ограничения со стороны государства в доступе к судебным средствам защиты прав инвестора.

МАГИ не выплачивает страховое возмещение в случае причинения ущерба инвестициям в результате профсоюзных, студенческих и иных акций в защиту специфических интересов, а также в случае террористических актов и похищения людей.

Инвестиции могут получить страховые гарантии Агентства только в случае если инвестирование осуществлялось инвесторами из группы стран I (развитые страны) на территории развивающейся страны-участницы из группы II и если ее правительство признает договоры страхования на своей территории. Статус страны как развивающейся определяется в Конвенции в прилагаемой Шкале с учетом периодически вносимых изменений.

Кроме того, чтобы быть застрахованными, инвестиции должны отвечать дополнительным требованиям, а именно:  
а) быть экономически обоснованными и вносить вклад в развитие принимающей страны;
б) соответствовать законам и правилам принимающей страны;
в) соответствовать провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей страны.

Основное условие выплаты компенсации – свидетельство обращения   инвестора в административные или судебные органы принимающей страны за защитой.

Ущерб, причиненный инвестициям, не возмещается, если  сторона,  имеющая страховую  гарантию,  согласна  с  действиями  принимающей стороны; если действия принимающей стороны имели  место  до  момента  заключения договора страхования.

В отличие от национальных страховых программ Конвенция не предусматривает, что возмещению подлежат только полностью утраченные инвестиции. Однако если ущерб инвестору причинен мерами, препятствующими ему осуществлять его права в отношении инвестиций, или мерами, приведшими к сужению операций или снижению доходности инвестиционного проекта, то страховое возмещение выплачивается только в случае полной утраты инвестиций. Инвестиции считаются полностью утраченными, если инвестор в течение 365 дней подряд лишен возможности осуществлять свои основные права в отношении капиталовложения или если осуществление инвестиционного проекта в результате экспроприационных мер прекращается на тот же срок. Во всех остальных случаях вопрос о страховании ущерба в полном объеме или частично решает Агентство в каждом конкретном случае.

Конвенция подробно  регламентирует  вопросы  членства  и  выхода  из Агентства, его институциональную структуру, а также порядок разрешения споров  по  поводу  положений Конвенции   и   между   Агентством   и   странами-участницами. Членами МАГИ могут быть все члены МБРР, а также Швейцария.  Все государства-члены входят либо в группу I, в кото-рой состоят развитые страны, вносящие вместе 60 % подписного капитала МАГИ (крупнейшие вкладчики: США, Япония, ФРГ, Великобритания и Франция), либо в группу II в составе разви-вающихся стран, на которые приходится 40% подписного капитала (в эту группу включены Рос-сия и другие страны «переходного этапа» экономического развития) . На сегодняшний день к группе развивающихся стран относятся Аргентина, Бразилия, Мексика, Венесуэла, Чили; Кипр, Египет, Израиль, Иран, Ирак, Пакистан; Турция, Испания, Португалия, Румыния; Китай, Индия и др.   Высший орган МАГИ пленарного состава – Совет управляющих с полной всесторонней компетенций. Директорат, назначаемый Советом управляющих, занимается текущей деятельностью Агентства. Президент МАГИ назначается Директоратом по представлению МБРР и под общим руководством Директората ведает текущими делами.

Споры между МАГИ и государствами по вопросам толкования Конвенции рассматриваются Правлением Агентства. Если они не  разрешаются Правлением, то их передают в Совет Агентства, решение которого окончательно.  Споры же между Агентством и государством – реципиентом инвестиций в порядке суброгационного права требования осуществляется, по сути, на основе обязывающей юрисдикции либо с использованием арбитража.   Применимы также, если не согласовано иное, правила процедуры Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного на основе Вашингтонской конвенции 1965 г.  Арбитражное решение окончательно, обязательно для сторон и подлежит исполнению, как если бы это было окончательное решение суда в данной стране – члене МАГИ. При этом, однако, исполнение «не умаляет действующего законодательства, относящегося к иммунитету от исполнения».

В Конвенции участвуют более 150 государств. РФ подписала и ратифицировала ее в 1992 г. В 1994 г. Правительство РФ подписало с Агентством Соглашение о правовой защите иностранных капиталовложений, гарантированных Многосторонним агентством по гарантированию инвестиций, и Соглашение об использовании Многосторонним агентством по гарантированию инвестиций валюты РФ .

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 3 (10) 2009