Арендные отношения, отношения по доверительному управлению, подрядные отношения, если они и присутствуют в концессионном договоре отступают на второй план и являются лишь особенностью концессионного договора в той или иной сфере деятельности. Существенное условие концессионного договора - гарантия прав концессионера осуществлять деятельность и получать прибыль от этой деятельности. Эта гарантия выражена в условиях договора, касающихся того, что можно считать существенным изменением условий договора. Договор определяет также, какие правовые последствия наступают в случае существенного изменения обстоятельств, создающих невозможность исполнения концессионного договора сторонами.

Введение в российскую практику концессионного договора как особого вида гражданско-правового договора означает появление нового инструмента управления инвестициями. В отличии от соглашений о разделе продукции, концессионный договор как договор о финансировании, осуществляемом частными лицами, не должен включать в себя условий, предусматривающих со-отношение действия концессии лицензии как акта, разрешающего частное финансирование деятельности, составляющей прерогативу государственной власти, как это делается в соглашениях о разделе редукции (см.ст.2 п. 2, согласно которому «условия пользования недрами, установленные в соглашении, должны соответствовать законодательству РФ»).

Концессионный договор является единственным правовым основанием возникновения субъективного права концессионера на осуществление финансирования указанной в договоре деятельности. Содержание договора и участие в нем государства позволяют относить договор к категории гражданско-правовых способов управления инвестициями.

По нашему мнению, получения лицензии, носящей характер разрешения на осуществление частнопредпринимательской деятельности, в случае заключения концессионного договора не требуется. Законодательство Казахстана, например, с 1999 г. использует чисто контрактную систему пользования недрами и отказалось от требования получения концессионером лицензии.

Договорные формы регулирования отношений могут меняться и к портфельным инвестициям. Метод децентрализованного, т.е. гражданско-правового, регулирования на финансовых рынках воплощен в генеральных соглашениях кредитными организациями, в типовых проформах договоров профессиональных участников финансового рынка, рынка инвестиционных услуг. Указанные договоры, в которых могут «уторговываться» отдельные положения, отличаются высокой степенью стандартизации правил, и, поэтому могут рассматриваться как способ регулирования рыночных отношений. Он основан на разрешительной системе, применяемой к профессиональным участникам рынка финансовых услуг.

Разрешительная система в регулировании инвестиций помимо концессии включает в себя систему предоставления лицензий. При этом в само понятие «лицензия» может вкладываться различное содержание - лицензия как признание профессиональной пригодности частного лица для осуществления предпринимательской деятельности и лицензия как допуск к предпринимательской деятельности в связи с запретом заниматься этой деятельностью частными предпринимателями. В последнем случае понятие лицензия, по существу, совпадает с понятием концессия. В этом значения понятие лицензия применяется в Федеральном законе «О недрах» и связан-ном с ним Федеральном законе «О соглашениях в разделе продукции».

Лицензия, выдаваемая профессиональному участнику рынка, на осуществление деятельности, связанной с его профессиональной подготовленностью, носит иной характер, чем лицензия, выдаваемая уполномоченным органом добычу полезных ископаемых. Разрешительная система, связанная с лицензированием отдельных видов деятельности имеет иные цели регулирования, чем лицензирование недропользования. Она направлена на организацию рыночных отношений и не связана с допуском частного капитала рынок. Конечная цель лицензирования отдельных видов деятельности - это защита прав потребителей разного услуг, оказываемых профессиональны-ми участниками рынка. При этом отношения между поставщиками и потребителями услуг являются отношениями между различными субъектами гражданского права. Государственные органы в данном случае выступают в качестве наблюдателей рыночных отношений, возникающих по воле участников рынка. Лицензия, издаваемая профессиональным, участникам рынка, служит всего рода способом организации рынка услуг определенного вида.

Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 г. №128-Ф3 предусматривает порядок выдачи разрешений на осуществление предпринимательской деятельности юридическим и физическим лицам после проверки их профессиональной пригодности. Разрешительная система, предусматриваемая указанным федеральным законом, является еще одним способом регулирования государством хозяйственной деятельности, включая инвестиционную. Она вводится при регулировании и защите прав граждан, защите их законных интересов, нравственности и здоровья, обеспечении обороны страны и безопасности государства.

Принятый закон ограничивает сферу своего применения. Действие закона не распространяется на внешнеторговую деятельность, таможенную деятельность, деятельность охраны окружающей среды, деятельность, связанную с использованием природных ресурсов, и на отношения, возникающие в связи с использованием результатов интеллектуальной деятельности (п.2 ст.1). Указанный закон касается лицензирования тех видов деятельности, которые требуют специальной профессиональной подготовки.  Вопросы лицензирования  деятельности профессиональных участника ценных бумаг решены в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг». Названная система лицензирования профессиональной деятельности распространяется в равной степени на национальных и иностранных участников рыночных отношений в силу действия национального режима, а также потому, что является способом организации национального рынка. При заключении концессионного договора от иностранного концессионера, участвующего в договоре, может быть потребована соответствующая лицензия, подтверждающая его профессиональность как необходимое условие деятельности на национальном рынке соответствующего вида услуг.

Формулировка национального режима и режима наибольшего благоприятствования, которая содержится в Генеральном Соглашении о тарифах и торговле (ГАТТ) и в соглашениях, заключенных в рамках ГАТТ (ГАТТ'94, включая Соглашение о создании Всемирной торговой организации) затрагивает отношения, связанные с применением разрешительной системы. С одной стороны, соглашения ГАТТ/ВТО устанавливают требование недискриминации иностранных юридических и физических лиц при получении ими необходимой лицензии - принцип свободного доступа на рынок. С другой стороны, соглашение ТАТС, предусматривающее правила торговли услугами, не рассматривает систему лицензирования профессиональных участников рынка как входящую в сферу действия национального режима.

Согласно принятым на себя Россией международно-правовым обязательствам по международному Соглашению о партнерстве и сотрудничестве с Европейскими Сообществами и государствами - их членами, подписанному на о. Корфу, правовой режим деятельности иностранных инвесторов должен исключать возможность дискриминации иностранных лиц как по отношению к национальным предпринимателям, так и по отношению к другим иностранным лицам. 

Соглашение ГАТС (Генеральное Соглашение по торговле услугами) содержит в себе некоторые исключения из общего правила в части предоставления национального режима, имея в виду применение системы лицензирования отдельных видов услуг. Соглашение ГАТС устанавливает те требования к самой системе лицензирования, которые должны соблюдать страны, участвующие в ВТО. Среди этих требований подчеркивается простота процедуры получения лицензии, прозрачность и доступность информации о профессиональных участниках. Регистрационная система ре-гулирования инвестиций применяется в России при регистрации коммерческих организаций с участием иностранных инвестиций. В то же время система может иметь и более широкое приме-нение.

Система регистрации, как способ регулирования инвестиций, может применяться непосредственно к инвестициям, как они определены в законе. В соответствии с Федеральным законом «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений» под инвестициями подразумеваются «денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта». С уточнением перечня объектов инвестиционных отношений это же определение повторено и в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

Регистрация инвестиций подразумевает не столько регистрацию создания коммерческой организации с иностранными инвестициями, сколько регистрацию объекта инвестиционных отношений – самих инвестиций. Это может иметь большое значение для развития регулирования договорных форм инвестиций. Так, согласно ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

В настоящее время регистрация имущества, как формы инвестиций, применяется при осуществлении инвестиций в договорной форме – лизинге. В соответствии с Федеральным законом «О лизинге» формируется порядок регистрации имущества – предмета договора лизинга (ст. 20). Как и в случае коммерческой концессии в регулировании договора лизинга цель регистрации – регистрация инвестиции не сформулирована. Следствием этого является отсутствие защиты у стороны в договоре своего права как права инвестора, т. е. права на соответствующую компенсацию, возврат инвестиций и возмещение ущерба, которые представляются, например, иностранному инвестору в соответствие с законом об иностранных инвестициях.

Название статьи 20 Федерального закона «О лизинге»: «О регистрации имущества – предмета договора лизинга» не соответствует ее содержанию. В названной статье требование регистрации «имущества – предмета договора лизинга» ограничивается лишь требованием соблюдения законодательства Российской Федерации «О регистрации недвижимого имущества». Предметом договора лизинга, как правило, бывает не столько недвижимое имущество, сколько оборудование, относящееся к категории движимого имущества. Согласно п. 2 ст. 20 Федерального закона «О лизинге» предметы лизинга (транспортные средства, оборудование повышенной опасности и другие предметы лизинга) регистрируются по соглашению сторон на имя лизингодателя или лизингополучателя. Как следует из указанной статьи, целью регистрации является соблюдение правил регистрации недвижимого имущества, действующих в Российской Федерации. По соглашению сторон определяется момент перехода права собственности на лизинговое оборудование, а также лицо, которое должно исполнить требование российского законодательства о регистрации не-движимого имущества.

В соответствии со ст. 130 Гражданского кодекса к недвижимым вещам относятся также под-лежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Что же касается движимого имущества, в том числе отдельных частей транспортных средств (двигатели самолетов), цена на которые составляет, по существу, основную стоимость соответствующего транспортного средства, то в отношении такого оборудования регистрация не предусматривается.

Регистрация имущества как предмета лизинга в Федеральном законе «О лизинге» не предполагает регистрации этого имущества как инвестиции, как способа вложения капитала. Для того чтобы договор лизинга стал формой инвестиции, необходима регистрация лизингового имущества как инвестиции.

Признание формы договора лизинга прямой осуществляется и другим способом, путем регистрации самого договора. В соответствии со ст. 164 (п. 2) ГК РФ, законом может быть установлена государственная регистрация сделок с имуществом. Для прямой формы договора лизинга существенным будет не исполнение законодательства РФ о регистрации недвижимого имущества, да и самого предмета договора лизинга на движимое и недвижимое имущество для целей регулирования инвестиций весьма косвенное значение, а регистрация значимого для сторон юридического заключения договора, предметом которого является своеобразный способ финансирования деятельности одной стороной, в договоре другой стороны.

Регистрационная система в лизинговых отношениях в настоящее время приобретает большое значение в связи с регулированием иностранных инвестиций, т. е. международного финансового лизинга. Регистрация, как способ регулирования, применяется в целях защиты инвестора. Финансовый лизинг становится основной правовой формой финансирования оборудования различных видов транспорта, воздушный, морской и железнодорожный. Особое значение в современных условиях придается лизингу, как способу инвестиций и, соответственно, защите инвестора в промышленности. Имеются  частые случаи терроризма с воздушными судами и, в частности, беспрецедентный случай в Нью-Йорке 11 сентября 2001.

Инвестиционные риски лизингодателя в связи с участившимися случаями терроризма на воздушном транспорте сильно возросли. В то же время национально-правовые системы регистрации лизинга, как способа защиты инвестиций, не всегда обеспечивают защиту прав лизингодателей. В этой связи государства обращаются к международно-правовым способам защиты прав инвестора в лизинговых операциях. В 2001 г. в Кейптауне при участии Российской Федерации принята Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования. К подвижному оборудованию согласно п. 3 ст. 2 Конвенции относятся планеры воздушных судов, авиационные двигатели и вертолеты, а также железнодорожный подвижной состав и космические средства.

Центральное место в Конвенции занимают положения о введении «Международного регистра» для «регистрации, возможных международных гарантий, цессий и возможных цессий международных гарантий, приобретения международных гарантий путем суброгации в силу закона или по договору в соответствии с применимым правом, уведомлений национальных гарантий, порядка подчиненности упомянутых гарантий» (ст. 16). При этом под «регистрацией» для целей применения указанных положений о Международном регистре понимается «изменение, продление или прекращение действия регистрации» (п. 3 ст. 16).

Для осуществления регистрации помимо критериев идентификации регистрируемого объекта требуется только представление согласия любого лица, чье согласие необходимо по ст. 20. в ст. 20 предусматривается, что международная гарантия, возможная международная гарантия или возможная цессия международной гарантии могут быть зарегистрированы любой из сторон с письменного согласия другой стороны.

Администратор Международного регистра не должен оценивать достоверность полученной информации, проверять полномочия лица, зарегистрировавшегося в системе. Он должен обеспечивать эффективную работу Международного регистра и несет ответственность за ущерб, возникший из-за ошибок или сбоев в системе. Международная регистрация служит основанием для предоставления международных гарантий.

Как следует из международно-правовой практики регулирования инвестиций в форме лизинга, система регистрации различного рода юридических фактов является наиболее адекватным способом регулирования в условиях рыночной экономики. Она предусматривает минимальное вмешательство государства в отношения, складывающиеся между участниками рыночных отношений по их свободному волеизъявлению.

Эффективность создаваемой системы регистрации зависит от конкретной цели, которой она служит. В области инвестиционных отношений система их регистрации обеспечивает защиту прав инвестора, возникающих на основании заключаемых им договоров – субъективных прав, и создает для этого соответствующие гарантии. В российском законодательстве об иностранных инвестициях система регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями связана с предоставлением соответствующих гарантий, поскольку не предусматривает регистрацию инвестиций. Она не влечет за собой признание субъективных прав участников инвестиционных отношений как инвесторов, а служит лишь цели создания юридического лица, в том числе – с участием иностранных инвестиций. Для целей привлечения иностранных инвестиций, на наш взгляд, более эффективной была бы система регистрации иностранных инвестиций.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 2 (9) 2009