Так как фактически это означает прохождение процедуры официального одобрения государства. Что влечет, как отмечает Фархутдинов И.З., появление у инвестора право на специальные льготы и привилегии.

Так, в соответствии со статьей 11 Закона № 160- ФЗ гарантия использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм предоставляется в отношении денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории Российской Федерации, по договорам и иным сделкам. Следовательно, аккредитация представительства иностранной компании не позволяет инвестору рассчитывать на правовой режим гарантий, установленный российским национальным инвестиционным законодательством.

Отметим, что игнорирование в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях» понятия представительства иностранного юридического лица породило ряд сомнений в кругах иностранных инвесторов относительно возможности создания таковых в Российской Федерации. Поскольку ранее установленный порядок все же не отменен и продолжает действовать, то реальная опасность представительствам иностранных юридических лиц угрожает с другой стороны. Как справедливо отмечают Кучер А. и Никитин М: «...на практике часто представительства осуществляют все функции головной организации, в том числе ведут коммерческую деятельность. Это нарушение государственные органы до сих пор игнорировали»  . Поэтому прогнозируется вынужденная замена представительств филиалами. Однако действующее российское законодательство, и, прежде всего ГК РФ, не дает оснований утверждать об утрате права иностранных юридических лиц на открытие своих представительств, разумеется, при условии соблюдения соответствующих нормативных требований.

Филиал иностранного юридического лица создается, как правило, в целях осуществления на территории Российской Федерации той деятельности, которой занимается за пределами Российской Федерации создавшее его иностранное юридическое лицо.

Филиал иностранного юридического лица имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации со дня его аккредитации. Аккредитация филиалов ино¬странных юридических лиц осуществляется на срок 1, 2, 3 и 5 лет и при необходимости может быть продлена.

В отличие от филиала представительство может осуществлять на территории России только деятельность по представлению интересов головной ор¬ганизации и их защите, но не может осуществлять деятельность, входящую в функции основной организации.

Внесение в реестр обязательно для всех представительств независимо от того, когда и при какой организации они аккредитованы. Свидетельство о внесении в реестр служит подтверждением официального статуса представительства на федеральном уровне и требуется при открытии банковских счетов, постановке на учет в налоговых органах, оформлении российских виз и прохождении таможенных процедур.

В случае если разрешение на открытие представительства выдается Государственной регистрационной палатой, внесение представительства в сводный реестр производится одновременно с выдачей разрешения.

Как показывает мировой опыт, национальные системы контроля за допуском иностранных инвестиций проводят различия между одобренными и другими вложениями капиталов. Некоторые государства требуют прохождения процедуры получения одобрения для всех иностранных инвестиций, другие проводят для них политику «открытых дверей», но те инвестиции, которые получили официальное одобрение государства, вправе рассчитывать на специальные льготы и привилегии.  Фархутдинов И.З. отмечает, что, как правило, процедура предоставления одобрения иностранным инвестициям направлена на то, чтобы привлекать преимущественно такие из них, которые носят выгодный характер и отвечают всем условиям, предъявляемым принимающим государством.

Следуя этой логики на сегодняшний день представительства иностранных компаний не самая привлекательная для иностранных инвесторов в России форма присутствия иностранного капитала.

Основываясь на Законе об иностранных инвестициях и ином инвестиционном законодательстве можно выделить следующие формы инвестирования:
а)    приобретение иностранным инвестором менее 10% долей уставного (складочного) капитала хозяйственного товарищества или общества (портфельная инвестиция, не подпадающая под гарантии Закона № 160-ФЗ);
б)    приобретение иностранным инвестором более 10% долей уставного (складочного) капитала действующего хозяйственного товарищества или общества (прямая инвестиция, подпадающая под гарантии Закона № 160-ФЗ);
в)    создание нового хозяйственного товарищества или общества с участием иностранного инвестора в размере более 10% долей уставного (складочного) капитала (прямая инвестиция, подпадающая под гарантии Закона № 160-ФЗ);
г)    создание предприятия со 100% участием иностранного инвестора (прямая инвестиция, подпадающая под гарантии Закона № 160-ФЗ);
д)    осуществление финансовой аренды (лизинга) определенного в законе имущества в указанном объеме (прямая инвестиция, подпадающая под гарантии Закона № 160-ФЗ);
е)    открытие на территории Российской Федерации филиала иностранного юридического лица (прямая инвестиция, подпадающая под гарантии Закона № 160-ФЗ);
ж)    открытие на территории Российской Федерации представительства иностранного юридического лица (инвестиция, не подпадающая под гарантии Закона № 160-ФЗ).

Анализ инвестиционного законодательства показывает, что только определенные формы участия иностранных инвесторов подпадают под гарантии Закона № 160-ФЗ. Все остальные не подпадают под гарантии инвестиционного законодательства.

Действующим законодательством установлены ряд процедур по легализации других способов участия иностранных инвесторов в российской экономики.
Государственная регистрация коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в порядке, определяемом Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Регистрация кредитных организаций с иностранными инвестициями. Создание кредитных организаций с иностранными инвестициями осуществляется на основании разрешения, выдаваемого Банком России. Государственная регистрация кредитных организаций производится на основании ст.10 Закона N 129-ФЗ в соответствии со специальным порядком. В соответствии со ст.12 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности», документы для государственной регистрации представляются кредитной организацией в соответствующее территориальное учреждение Банка России, которое принимает решение о государственной регистрации кредитной организации и направляет в регистрирующий орган предусмотренные законодательством о государственной регистрации юридических лиц документы.

Регистрирующий орган осуществляет государственную регистрацию кредитной организации не позднее пяти рабочих дней со дня представления документов и направляет документ, подтверждающий внесение записи в ЕГРЮЛ, в соответствующее территориальное отделение Банка России.

Что касается отношения органов высшей судебной власти к организации процедуры допуска присутствия иностранного капитала на территории РФ, то позиция Верховного суда России однозначная. Вопросы аккредитации представительств иностранных организаций на территории РФ составляют исключи¬тельную компетенцию федеральных органов государственной власти.

В качестве примера приведем два дела, рассмотренных Верховным судом РФ.

Высшая судебная инстанция признала недействительным постановление губернатора Приморского края «О создании Приморского отделения Государственной регистрационной палаты при Министерстве экономики Российской Федерации». Приморское отделение Государственной регистрационной палаты входило в структурное подразделение администрации края - комитет по внешнеэкономическим и региональным связям администрации края подчиняется председателю комитета.

Основанием для принятия этого решения послужил вывод о том, что данный нормативный акт противоречит п. «г» статьи 71 Конституции Российской Федерации, так как субъекту Российской Федерации не предоставлено право издавать правовые акты по вопросам формирования и определения порядка деятельности федеральных органов государственной власти и их структурных подразделений.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.09.98 N 1034 «О передаче Государственной регистрационной палаты при Министер¬стве экономики Российской Федерации в ведение Министерства юстиции Российской Федерации» Государственная регистрационная палата была пере¬дана в ведение Министерства юстиции Российской Федерации с сохранением существующих функций.

Ее полномочия и функции подтверждены Уставом Государственной регистрационной палаты при Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденным приказом Министерства юстиции РФ от 29.12.1998 N 192 «Об утверждении Устава Государственной регистрационной палаты при Министерстве юстиции Российской Федерации», в пункте 4 которого предусмотрено право Государственной регистрационной палаты создавать в установленном порядке филиалы и представительства на территории Российской Федерации.

Таким образом, создание постановлением губернатора края Приморского отделения Государствен¬ной регистрационной палаты в Приморском крае произведено с превышением его полномочий.

В другом деле Верховный суд РФ признал недействительным Постановление первого вице - губерна¬тора Сахалинской области от 26 октября 1996 года N 480 «Об аккредитации представительств иностранных юридических лиц на территории Сахалинской области» и утвержденного этим постановлением «Положения об аккредитации представительств иностранных юридических лиц и их отделений, осуществляющих деятельность на территории Сахалинской области». Данным актом обязанность по аккредитации представительств иностранных юридических лиц возложена на управление международных и внешнеэкономических связей администрации Сахалинской области.

Вывод ВС РФ заключался в том, что в соответствии с п. п. «л» и «о» ст. 71 Конституции Российской Федерации в ведении Российской Федерации находятся внешнеэкономические отношения, гражданское законодательство. Вопросы аккредитации представительств иностранных юридических лиц относятся к внешнеэкономическим отношениям, поскольку связаны с открытием представительств иностранных фирм, компаний и организаций и с наделением их соответствующими полномочиями субъекта гражданских правоотношений в области торговли, экономики, финансов, науки и техники, транспорта, туризма и т.п.

В области внешнеэкономических связей субъекты Российской Федерации наделены только правом по координации этих связей.

Одним из доводов администрации Сахалинской области послужило то обстоятельство, что вопросы аккредитации представительств иностранных юридических лиц не урегулированы на федеральном уровне, что федеральным законодательством урегулирован только вопрос об аккредитации филиалов иностранных юридических лиц, но не их представительств, а потому Сахалинская область вправе осуществлять собственное регулирование этих вопросов. Но суд данный довод также признал необоснованным, так как в соответствии с ч. 2 ст. 55 ГК РФ филиалы юридических лиц обладают функциями представительств.

В заключение настоящей статьи хотелось бы отметить, что с позиции инвестиционного права первостепенное значение в правовом регулировании зарубежных капиталовложений имеет процедура допуска иностранных инвестиций и обеспечение соответствующих правовых гарантий. Автор полностью присоединяется к позиции Фархутдинова И.З., который справедливо отмечает, что, к сожалению, отсутствие необходимых правовых норм, специально регулирующих условия допуска иностранного инвестора, процедуру оформления начала инвестиционной деятельности, права и обязанности вкладчика, его ответственность при нарушении действующего инвестиционного законодательства, являются наиболее уязвимым местом Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

Такое положение вещей создает дополнительные трудности, неувязки, двусмысленности в законодательном обеспечении режима иностранных инвестиций, что в конечном итоге не способствует улучшению инвестиционного климата в стране. От ученых и специалистов требуется повышенное внимание к ключевой проблеме доступа зарубежного бизнесмена к инвестиционной деятельности на территории России.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 2 (4) 2008