Речь таким образом идет об исключительном явлении как национализация или же более постепенном совокупном воздействии многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же опасный характер («скрытая экспроприация»). Проблема постоянного негативного воздействия принудительных мер в отношении иностранной собственности состоит в том, что надо отличать законное регулирование от имени правительства от того, что является организованной дискриминационной компанией против иностранного инвестора. В любом случае воздействие таких мероприятий с точки зрения зарубежного бизнесмена относиться к сфере политического риска.

Между тем, проблема национализации иностранной собственности весьма сложна и противоречива. Чтобы ее лучше понять, сначала необходимо выяснить, что конкретно подразумевает по этому вопросу конституционное право. При этом позиции определяются тем, какие задачи они призваны решать. Хотя некоторые специалисты занимают в этом вопросе более или менее нейтральную позицию. В общем, требуется доктринальный подход к данной проблеме, лежащей на стыке международного и национального права.

В литературе используется на этот счет разные дефиниции. То есть для правовой характеристики принудительных мер изъятия иностранной собственности отсутствует единая общепринятая терминология в сфере международного права. Чтобы избежать двусмысленной трактовки понятий «национализация», «экспроприация», «реквизиция», «конфискация», необходимо четко и ясно определить правовое содержание данных определений. Дело в том, что юридическая природа данных понятий различна, поскольку речь идет о неодинаковых формах и способах ограничения и аннулирования прав собственности. Но все эти понятия объединяет одно юридическое содержание: лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность в условиях чужого государства, не добровольно, а вынужденно лишается своих капиталов и что более активно применяются не прямые, а косвенные, так называемые ползучие формы принудительного изъятия иностранной собственности.

Нам удалось выяснить что в отечественных правовых источниках и литературе вообще не употребляется термин «экспроприация». Пущенное в обиход с легкой, вернее, твердой рукой большевиков слово «национализация» приобрело в России устойчивое значение, хотя слово национализация не было использовано ни в Основах гражданского законодательства (1961 и 1991гг.), ни в Гражданском кодексе 1964 г. Вероятно, поэтому вообще отсутствует термин национализация в последнем советском юридическом словаре. Данный термин был введен в гражданское законодательство только недавно.

Ст. 235 действующего Гражданского кодекса РФ определяет национализацию как «обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц» и установила необходимость возмещения стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном ст. 306 ГК РФ.

Чаще в западных источниках применяется слово экспроприация, переводимая из английского как отчуждение, конфискация имущества. Например, в Сеульской Конвенции об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) от 11 октября 1985г.  говорится об экспроприации или аналогичных мерах, что включает «любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории». Такая же терминология применяется в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций, разработанных под эгидой МБРР . В специальном материале, подготовленном Конференцией ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), обозначены следующие виды изъятия: прямая национализация, прямая национализация отрасли промышленности, изъятие в специальных целях, ползучая национализация.

Диссертант согласен с точкой зрения о том, что будет правильно ставить знак равенства между понятиями «национализация» и «экспроприация», поскольку они подразумевают одну и ту же форму принудительного изъятия иностранной собственности. Чаще в западных источниках применяется слово экспроприация, переводимая из английского как отчуждение, конфискация иму¬щества, хотя в отечественных правовых источниках вообще не употребляется термин “экспроприация”.

Например, в Сеульской Конвенции об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) от 11 октября 1985  года говорится об экспроприации или аналогичных мерах, что включает «любое законодательное действие или адми¬нистративное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или имущественного дохода от такого капиталовложения, за исключением общепринятых мер правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории». Такая же терминология применяется в Руководстве по регулированию прямых инвестиций, разработанным под эгидой МБРР. 

Термин «экспроприация» имеет различное содержание в ДИД. Обычно применяется следующая формула: национализация, экспроприация или иные меры, равные по последствиям национализации или экспроприации. Такая формула использована, например, в ДИД РФ с Данией, Швецией, Венгрией, Албанией, Китаем, Германией, Японией. В ст. 6 ДИД РФ со Швейцарией предусмотрено альтернативное использование двух критериев: «...меры по экспроприации, национализации или иные меры, имеющие ту же природу или те же последствия, в отношении капиталовложений, принадлежащих инвесторам...»

Поскольку иностранная инвестиционная деятельность напрямую зависит от конкретной земельной территории изъятие государством земель в значительных масштабах также наносит неоценимый ущерб иностранному инвестору. Изъятие в специальных целях в соответствии с определением ЮНКТАД предусматривает, что зарубежная фирма, господствующая на рынке или в отдельной отрасли производства, или отдельном участке земли, например, необходимом для строительства дорог и коммуникаций, является целью национализации.

По мнению американских авторов понятие экспроприации включает также «конфискацию» и «национализацию». Экспроприация, по их мнению, это изъятие принимающим инвестиций государством собственности инвестора под предлогом «общественных интересов». Национализация может отличаться от экспроприации тем, что в первом случае речь идет, как правило, о принудительном изъятии иностранных капиталов из специфических отраслей производства, таких, как нефтедобыча, страховая и банковская система, рудная промышленность в целях проведения социально-экономических реформ. В качестве примера массовых национализаций, причем, без компенсации, они приводят принудительное изъятие транснациональных компаний и банков в Перу в 1968 году.

Нет единого мнения в применении рассматриваемых терминов и у авторов фундаментального труда: «Договор к Энер¬гетической Хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада» (Москва 2002). Как известно, ДЭХ является моделью взаимодействия институциональных структур, необходимой для стимулирования инвестиций и торговли в энергетических и связанных с ними отраслях во всем мире, которая содержит механизм покрытия рисков реализации инвестиционных проектов.

Известных специалист Томас В. Вальде, рассматривая основные инвестиционные обязательства государства, говорит об экспроприации, а его коллега Джезвальд У. Салакьюзе  - о национализации, экспроприации или других формах нарушения прав собственности государственными властями принимающей страны.

Национализация любого имущества допустима только путем издания индивидуально-определенного акта о принудительном изъятии конкретного имущества органом государственной исполнительной власти (п. 3 ст. 35 Конституции РФ). Принято считать, что национализация, как принудительный акт не подлежит оспариванию в судебном порядке. Принципиальным является то, что любая национализация должна сопровождаться выплатой равнопроцентного и справедливого возмещения, причем на предварительной основе (п. 3 ст. 35 Конституции РФ). Ключевыми для квалификации суверенных мер государства как экспроприации являются критерий последствий и критерий природы мер принимающего государства.44 Содержание критерия природы — это волевое, одностороннее действие суверена — акт принимающего государства, но не субъекта Федерации.

Критерий последствий означает, что экспроприация может осуществляться де-юре и де-факто. Внутреннему законодательству России известна только экспроприация деюре, в результате которой могут наступить два разных результата. В первом случае законный владелец лишается имущества по решению суда в случаях и по основаниям, установленным федеральным законом или международным договором, что не влечет прекращение права собственности. Во втором случае право собственности на имущество прекращается по решению суда в случаях и по основаниям, установленным федеральным законом или международным договором для государственных нужд, что квалифицируется согласно ч. 3 п. 2 ст. 235 ГК РФ как национализация. Так как ст. 213 ГК РФ установлена множественность субъектов государственной собственности, то результатом национализации может быть передача имущества не только в собственность Федерации, но и в собственность субъектов Федерации.

В свете конституционных требований реквизиция - это принудительная мера по изъятию имущества у собственника в государственных или общественных целях с выплатой собственнику стоимости имущества. Реквизиция по закону должна носить временный характер. Это форма принудительного изъятия проводится при стихийных бедствиях, авариях, эпидемиях и при других чрезвычайных обстоятельствах. Реквизиция осуществляется по решению государственных органов. Как национализация, так и реквизиция должны сопровождаться выплатой компенсации иностранному инвестору.

С точки зрения российского права конфискация несет на себе другую юридическую сущность. Она рассматривается как санкция за совершение преступления или иного правонарушения. В предусмотренных законом случаях общегражданский, арбитражный суд или другой государственный орган выносит решение о безвозмездном изъятии имущества. Конфискация может приме¬няться как мера административной либо гражданско-правовой ответственности. В уголовном законодательстве конфискация применялася как дополнительная мера наказания за особо тяжкие наказания.

С точки зрения конституционного права определенные трудности вызывают ограничения национализации от реквизиции и конфискации. Современное представление о национализации основано на сугубо национальных регалиях и не учитывает международного опыта. Бытует мнение, что реквизиция и конфискация представляют собой две разновидности национализации: реквизиция - это возмездная национализация, а конфискация -    безвозмездная. В действительности национализация четко различается от конфискации, по крайней мере, по признакам возмездности. Ибо конфискация действительно представляет собой безвозмездное изъятие имущества из частной собственности в собственность государственную. Ничего подобного в случае национализации быть не может, если иное не будет предусмотрено специальным законом. Согласно общему правилу, национализация не влечет обременения права государственной собственности на национализированное имущество какими-либо правами требования бывшего собственника. Наконец, правовое регулирование реквизиции осуществляется специальным законом.

Категории «национализация», «экспроприация», «реквизиция», «конфискация», встречаемое в двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений носят, определенной степени, собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам факт национализации, но также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществленная национализация или экспроприация, например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д.

Следует разобраться также с такими понятиями как «законная экспроприация» и «незаконная экспроприация».

Чем же отличаются «незаконная» экспроприация от «законной»? Можно, например, представить ситуацию, что государство незаконно экспроприировало иностранные инвестиции, нарушив в ходе этого стабилизационного положения или осуществление им дискриминации по политическим мотивам. Но если при этом инвестору была выплачена «справедливая рыночная стоимость» его капиталов, то трудно предположить, чтоб инвестор или его государство учинили иск против экспроприировавшего государства. Даже в другом варианте развития событий трудно представить, что международный арбитражный суд присудит выплату дополнительных, фактически карательных компенсаций инвестору как следствие признания незаконности изъятия. Другими словами, можно не сомневаться, что интересы инвестора могли быть полностью соблюдены, если бы он получил компенсацию в объеме справедливой рыночной цены своих капиталов.

Поэтому незаконная экспроприация должна рассматриваться главным образом как усугубляющее обстоятельство в тех случаях, когда государство - реципиент, прежде всего не выплатило инвестору «быстрой, достаточной и эффективной компенсации». И что, возможно, еще более важно, эти усугубляющие обстоятельства могут оказать дополнительное влияние арбитражного Трибунала в отношении «справедливой рыночной стоимости».

Мы полагаем, что будет правильно ставить знак равенства между понятиями «национализация» и «экспроприация», поскольку они подразумевают одну и ту же форму принудительного изъятия иностранной собственности.

В международном инвестиционном праве термин «конфискация» следует применять для обозначения нелегальной национализации (экспроприации) или восстановления нарушенных имущественных прав в соответствии с нормами международного права.

Когда экспроприация сопровождается серией недружественных акций, из-за чего инвестор в конечном итоге лишается своих ценностей, то данную ситуацию обобщенно можно назвать скрытой или косвенной экспроприацией (национализацией). Такого рода принудительные меры, направленные на официальное препятствие свободному распоряжению своими доходами низводят инвестора на положение номинального собственника. В качестве такого рода мероприятий косвенной экспроприации могут стать возрастающее увеличение налогов, ужесточение правил, экспортно-импортные ограничения, вмешательство в ценовую политику, зональные законы, наложение ареста на банковские счета, установление «сверху» чрезмерно высокой зарплаты и контроль за ходом перевода платежей.

С юридической точки зрения элемент неопределенности относительно того, на каком основании проводится различие между изъятием, влекущим ответственности, и отчуждением, которое не влечет подобного, выступает в данном случае очень важным моментом. Ползучая или скрытая национализация, нося косвенный характер, представляет постепенное ущемление прав иностранного инвестора, что снижает эффективность капиталовложений. Формально зарубежный предприниматель остается хозяином своей собственности, но его права на ее использование в ходе осуществления инвестиционной деятельности ограничивается произвольным вмешательством государства.

В разряд скрытой экспроприации относятся также насильственное отчуждение акций, вмешательство в право управления, назначение внешнего управляющего, дополнительное налогообложение или отмена ранее представленных налоговых и таможенных льгот, отказ в доступе к местным материалам. Овладение контрольным пакетом акций в иностранной компании также считается изъятием контроля над активами и прибылью предприятия. Отчуждение собственности может включать изъятие тесно связанных вспомогательных прав, вытекающих из патента и контрольного пакета, которые не были предметом прямой национализации.

Современная правовая теория и практика указывают, что не все меры по принудительному изъятию иностранной собственности являются экспроприацией. «Меры государств, являющаяся prima facie правомерным проявлением государственной власти, могут существенно затронуть иностранные интересы, отмечает Броунли, не являясь при этом экспроприацией. Так, иностранное имущество и его использование могут быть подвергнуты налого- облажению, торговым ограничениям, включающим лицензии и квоты, или мерам по девальвации. Хотя конкретные факты могут изменить конкретные дела, в принципе, подобные меры не являются неправомерными и не создают случай экспроприации».

То есть в вышеуказанных случаях меры государственного регулирования чем-то напоминают косвенную экспроприацию, но на самом деле они таковыми не являются, поскольку государство вынужденно подобным образом защищать национальную эко¬номику.

Таким образом, общепризнанного и четкого определения концепции косвенной экспроприации и того, что отличает ее от мер регулирования, при которых компенсация не полагается, не существует, хотя этот вопрос имеет большое значение как для инвесторов, так и для государств. Как пишут Долъцер и Стивенс: «Для инвестора демаркационная линия между мерами, за которые компенсация не положена, и действиями, квалифицируемыми как косвенная экспроприация (которая требует компенсации), может вполне повлиять на выбор между бременем продолжения (или прекращения) поддержания функционирования неприбыльного предприятия и правом получить полную компенсацию (от принимающего государства или по страховому договору). Для принимающего государства это определение устанавливает объем, в котором государственная власть может принимать законы, регулирующие права и обязанности собственников в случаях, когда может быть необходима компенсация. Возможно привести аргументы в пользу позиции, что государство не может принимать никакие подобные меры, если расходы, которые они повлекли, не могут покрыты из государственных финансовых источников».

Как написала Хиггинс в своем исследовании об изъятии собственности государством, этот вопрос может быть далее уточнен путем определения, на ком должна лежать бремя экономической стоимости действий в публичном интересе, в котором была принята рассматриваемая мера. Должно ли это быть общество в целом, представленное государством, или собственник имущества, на которое влияют принимаемые меры.

Нувел отметил, что в случае национализации или прямой экспроприации, лишение собственности, обременяющее частное лицо, совпадает с приобретением выгоды публичным лицом; меры, соответствующие экспроприации, не имеют этой связи. В таком случае уменьшение стоимости частной собственности не обязательно сопровождается увеличением общественного благосостояния.

В западной юридической доктрине постепенно утверждается точка зрения, признающая правомерными меры разумного государственного вмешательства в коммерческую деятельность инвестора. При этом особо примечательным является то, что данная доктрина нашла конкретное подтверждение в международной арбитражной практике.

Практика международных арбитражных судов подтверждает, что действия правительства в целях сохранения общественного порядка, направленные на определенные ограничения имущественных прав, которые однако значительно не снижали или не сводили к нулю хозяйственную деятельность инвестора, являются мерами разумного государственного вмешательства.

Меры разумного государственного вмешательства - понятие новое и малоисследованное в отечественной правовой теории и практике. Между тем, в зарубежной литературе в конце прошлого века на смену многолетним дискуссиям о проблемах принудительного изъятия иностранных инвестиций, главное, о стандартах компенсации и оценке экспроприированного (национализированного) имущества пришли споры относительно допустимости дополнительных мер государственного регулирования, направленного на экологическую безопасность, запрет в целях сохранения нравственности и здоровья, соблюдения других насущных интересов общественного благополучия.

Но ограничительные меры правительства, существенно уменьшающие коммерческие права инвестора, другими словами объемы владения, пользования, распоряжения собственностью, не могут являться правомерными. Главным критерием признания их принудительным изъятием со стороны государства - это сведение финансово-материальных затрат инвестора на нет. То есть принудительными мерами изъятия иностранной собственности считаются только те, которые существенно задевают имущественные права инвестора. Остальные действия исполнительных органов признаются мерами разумного государственного вмешательства, но при этом обязательным условием считается соразмерность действий государственных органов при выполнении своих функций.

Исходя из теории и практики международного инвестиционного права изменения в налогообложении лишь тогда можно определить как «экспроприационные» (или представляющие собой «ползучую экспроприацию» или «фактический захват»), если было намерение подорвать собственность экономических продуктивных активов таким образом, чтобы вынудить пойти на ликвидацию. Но юридически доказать, как показывает международная арбитражная практика, нарушений, например, положений о стабилизации налогообложения бывает чрезвычайно трудно.

Как показывает вышеизложенное, трудно провести грань между косвенным отчуждением (ползучей экспроприацией), и разумными мерами государственного регулирования - за последними международное право не требует компенсации. Но тем не менее изучение международной арбитражной практики показывает, что существуют определенные критерии; каковыми являются степень вмешательства в право собственности; характер правоприменительных мер, т.е. цель и обстоятельства правительственной меры; коллизия меры с разумными ожиданиями, связанными с инвестициями.
Недискриминационные действия по дополнительному регулированию инвестиционной деятельности, осуществляемой стороной (государством) в целях защиты благосостояния общества, также как здоровья населения, безопасность, окружающей среды, международная судебно-арбитражная практика зачастую не считает косвенной экспроприацией, стало быть главное, и не требуется компенсация.

Определение прямой экспроприации (национализации) не составляет труда, а вот определение того, попадает ли мера дополнительного государственного регулирования в категорию косвенной экспроприации, требует от судов и арбитражей проведения в каждом конкретном случае полного исследования и тщательного анализа конкретных положений инвестиционного контракта, фактов их нарушения.

Отсутствие какой-либо аналогичной правоприменительной практики на территории России в исследуемой сфере не позволяет пока переводить зарубежный опыт на отечественную почву. Однако, думается, что настало время для комплексных правовых исследований по вышеобозначенной теме. Без привлечения конституционно - правовых методов изучения о допустимости разумных мер государственного вмешательства здесь не обойтись.

Что касается экологических проблем, возникших в связи с осуществлением в сфере недропользования крупнейшего в стране инвестиционного проекта «Сахалин - 2», то их было, на наш взгляд, достаточно, чтобы иностранным инвесторам предъявить серьезнейшие претензии, даже вплоть до пересмотра Соглашения о разделе продукции. В официальной справке Рабочей группы Совет Федерации РФ черным по белому зафиксировано, что «наблюдаются многочисленные нарушения, приводящие к негативным воздействиям на морские и наземные экосистемы», каковыми, в частности, признаны низкое качество проектов нефтепроводов и газопроводов, в которых не было учтены рекомендации государственной экологической экспертизы. При строительстве газопровода было допущено около 60 значительных отклонений от утвержденной трассы...

Международная арбитражная практика признает разумные меры государственного вмешательства в инвестиционный проект. Но вместе с тем, правоприменительная практика международного арбитража до сих пор не выработала концептуального подхода к проблеме нарушения контракта государством с точки зрения международного права. Часть решений международных арбитражных судов, например, по известному делу «Texaco», констатирует, что нарушение транснационального контракта превращает экспроприацию в неправомерное действие, если особенно его условием является стабилизационная оговорка. Как известно, так называемый стабилизационный период («дедушкина оговорка») предусмотрен в ст. 9 Закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 09.07.1999г.

Следует остановиться на совершенно другом аспекте проблемы. Преднамеренная правительственная политика использования налогообложения для подрыва функционирующего инвестиционного проекта и для принуждения его ликвидации отсутствует, но постоянные налоговые проверки вкупе постепенно подрывают конкретную иностранную инвестиционную деятельность, лишает всякой экономической ценности проект. Представляет ли собой конфискационную экспроприацию такое мероприятие, если государство-реципиент было поставлено в известность о таких последствиях? Такой сценарий вполне возможен. В качестве примера можно привести недавнюю налоговую ситуацию (федеральное, региональное и муниципальное налогообложение) в отношении нефтяных инвестиций в России, когда факти¬чески иностранные инвесторы лишались возможностей получать прибыль.

С точки зрения конституционного права осуществление на¬ционализации, еще раз подчеркнем, прерогатива внутренней компетенции государства, международный орган не может обсуждать меры по национализации иностранных инвестиций. В свое время это нашло подтверждение в решении Международного суда ООН, который признал себя некомпетентным рассматривать жалобу правительства Великобритании (1951г.) в связи с национализацией Ираном Англо-Иранской нефтяной компанией. Но в связи с этим, на наш взгляд, трудно согласиться с точкой зрения, что международное право не регулирует и не может регулировать отношения собственности, возникающие между государством и частными физическими лицами.

Бесспорно, что национализация возможна лишь в случае его соответствия конкретной норме действующего в момент акта национализации закона. В противном случае это является ни чем иным, как актом насилия, произвола и причинения ущерба. Лю¬бые принудительные меры в отношении иностранных инвестиций не должны носить дискриминационного характера, то есть они не должны проводиться выборочно с учетом национальности капитала.

Итак, международное право четко и недвусмысленно требует быстрой, адекватной и эффективной компенсации, поскольку возможность экспроприации без выплаты компенсации - величайший риск при осуществлении инвестиции.

Для теории и практики конституционного права важно то, что исследования последних лет в некоторой степени показывают об отходе части ученых и практиков от доктрины незамедлительной, достаточной и действительной компенсации. Жестокая критика со стороны развивающихся стран на протяжении десятилетий имела кое-какие последствия. Как следствие, академические группы, например, Американский институт права и другие аналогичные организации, которые безоговорочно поддерживали формулу Халла, начали делать определенные оговорки на счет заказного стандарта компенсации за национализируемую собственность . В качестве подтверждения своей мысли М. Сорнараджа указывает на публикуемый Американским институтом права «Обзор законодательства в области международных отношений», который неизменно придерживается мнения, что формула Халла представляет собой международное право в области стандарта компенсации, но сейчас уже используется формула справедливой компенсации, которую предпочитают развивающиеся страны. Это вызывает резкое несогласие со стороны официальных кругов США. Комментарий к этому положению свидетельствует о сильном влиянии формулы справедливой компенсации, используемой в Пятой поправке к Конституции США и основанной наэтой поправке. В целом судебная прак¬тика склоняется в пользу рыночной стоимости, за исключением особых обстоятельств, и тот факт, что отечественные прецеденты склоняются в пользу вы платы рыночной стоимости в качестве компенсации, мало успокаивает иностранных инвесторов.

Таким образом, законодатель попытался обеспечить надежную правовую защиту иностранной собственности в условиях России со свойственной ей политической и экономической нестабильностью, поскольку повышение уровня правовой защиты иностранных инвестиций является одной из ключевых задач при создании благоприятного инвестиционного климата. Насколько удалось достичь поставленной цели - ответ на этот вопрос находится не только в плоскости российского инвестиционного права. Сущность и тенденции правового регулирования иностранных инвестиций обуславливают необходимость совместной компетенции и юрисдикции государств, согласованных в международных двусторонних договорах о взаимном поощрении и защите инвестиций, а также в многосторонних конвенциях.

В международной сфере дела обстоят иначе. Очевидно, что международное предпринимательство развивается в обширном и неустойчивом пространстве. Не существует ни особого международного суда, ни иной международной процедуры по рассмотрению коммерческих споров, ни даже общепризнанного и обще- применяемого права. Такой порядок вещей ставит перед теорией и практикой конституционного права особые задачи, связанные с защитой национальных интересов России.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 2 (2) 2007