Таким образом, правовой режим иностранных юридических лиц в Российской Федерации не может быть менее благоприятным, чем правовой режим иностранных инвесторов из любых «третьих стран» (режим наибольшего благоприятствования).

Двусторонние межгосударственные договоры России с другими государствами также предусматривают изъятия, которые допускаются при предоставлении режима наибольшего благоприятствования. Следует особо отметить, что режим наибольшего благоприятствования не может смешиваться или отождествляться с режимом недискриминации. Принципы, лежащие в основе этих режимов, имеют различное содержание. Суть принципа не- дискриминации состоит в праве требования условий таких, какими пользуются все, то есть условий общих, одинаковых для всех. Суть же принципа наибольшего благоприятствования со¬стоит в праве требовать льготных, привилегированных условий. Поэтому, режим наибольшего благоприятствования предполагает недискриминационный режим, но не сводится к нему. Принцип недискриминации является общим следствием суверенного равенства государств. Он имеет характер общеобязательной обычно-правовой нормы и потому не нуждается в договорном признании. Что же касается принципа наибольшего благоприятствования, он, как международно-правовая норма, имеет договорной характер.

Примечательно, что Комиссия международного права ООН относительно недискриминации совершенно ясно указала, что-    это «общее правило, вытекающее из равенства государств», «общее правило, вытекающее из суверенного равенства государств».

Следует особо отметить, что в дополнение к положению о предоставлении режима наибольшего благоприятствования наша страна обязалась предоставлять зарубежным инвесторам и национальный режим.

Вышеизложенные дополнения к режиму наибольшего благоприятствования, предоставленному зарубежным инвесторам, свидетельствуют о стремлении создать более благоприятные условия, которые соответствуют национальному режиму, как принципу подчинения иностранных инвесторов правилам предпринимательской деятельности, установленных для российских бизнесменов. В п.1 ст. З данного Соглашения оговаривается предоставление режима наибольшего благоприятствования: каждая из сторон предоставляет «режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется капиталовложениям и доходам инвесторов любого третьего государства». В следующем пункте этой же статьи оговариваются условия предоставления «режима не менее благоприятного, чем тот, который предоставляется инвесторам любого третьего государства».

Пункт 3 ст.3 прямо говорит о применении в отношении иностранных инвесторов национального режима, то есть, «равного режима, который предоставляется капиталовложениям и доходам ее собственных инвесторов». Но, следует заметить, что такого рода оптимальный благоприятный режим, по договоренности сторон, предоставляется «по мере возможности и в соответствии со своим законодательством».

Исследование условий хозяйствования зарубежных предпринимателей показывает, что любой вид режима редко применяется в «чистом» виде - к каждому из них возможны различные исключения и изъятия, перечень которых либо содержится в международных договорах, либо устанавливается государством в одно¬стороннем порядке нормами внутреннего законодательства.

Исходной базой экономических отношений является собственность. Собственность в России вправе иметь и распоряжаться ею не только граждане РФ, но и иностранцы, лица без гражданства.

То есть и в отношении последних распространяется положение о том, что “каждый вправе иметь имущество в собственности ,владеть, пользоваться, распоряжаться им единолично или совместно с другими лицами”(ч.2 ст.8 Конституции РФ). Конституция не содержит отдельных положений о защите разных видов собственности. Но статья 8 исходит из того, что экономической системе России присуща собственность в ее различных формах - частной, государственной, муниципальной и других. Хотя Конституция прямо не говорит об иностранной собственности, можно быть уверенным в том, что она берет под свою защиту и эту категорию собственности.

В Конституции прямо указывается(ст.35),что право частной собственности охраняется законом. В этой связи в отечественной правовой теории и практике большое внимание уделено проблемам национализации, поскольку данный институт имеет свою длительную историю.

Конституционное право призвано определить статус всех видов собственности в сфере иностранных инвестиций, их общий и специальный правовой режим, государственные гарантии и способы защиты иностранных инвестиций, формы и методы урегулирования международных инвестиционных споров.

Как доказывалось выше, одной из важных конституционно¬правовых проблем при создании благоприятного инвестиционного климата для иностранных инвесторов является повышение уровня правовой защиты иностранной собственности. Основываясь на опыте правового регулирования иностранных инвестиций промышленно-развитых стран в современных условиях, следует попытаться решить некоторые концептуальные проблемы, связанные с теорией и практикой конституционного права. Одной из таких проблем в контексте развития отечественного законодательства об иностранных инвестициях является вопрос о государственных гарантиях, предоставляемых иностранному инвестору. Прежде всего речь идет о гарантии неприкосновенности иностранной собственности на территории Российской Федерации, что не может не находиться вне рассмотрения конституционного права в силу прямых норм Конституции России.

В условиях рыночной экономики провозглашается свобода предпринимательской деятельности; вмешательство государства в рыночные отношения ограничивается общественно необходимыми целями.

Хотя в конституциях разных стран говорится о неприкосновенности частной собственности, однако современные конституции все чаще отходят от идеи абсолютной неприкосновенности собственности и закрепляют иной подход: концепцию социальной функции частной собственности. Например, Конституция Испании устанавливает ,что все достояние страны независимо от формы собственности должно быть подчинено публичным интересам(ст.128).Отход от принципа неприкосновенности частной собственности выражается и в том, что конституции многих стран устанавливают возможность национализации и аграрной реформы(изъятие земель сверх установленного максимума у собственников и их распределение, обычно возмездное, между безземельными сельскими жителями). Аграрные реформы и национализация проводились и продолжают осуществляться периодически во всех странах мира.17 Обеспечение гарантий от применения всякого рода принудительных мер по изъятию иностранной собственности является одной из главных задач в конституционно-правовой защите иностранной собственности в ходе осуществления хозяйственной деятельности в России.18. Право государства национализировать собственность иностранных инвесторов было одним из наиболее дискуссионных вопросов теории и практики международного права.

Применительно к нашей стране это положение особенно актуально, потому как многие иностранные фирмы, действующие сейчас в России, в 1920-1940 г.г. лишились своей собственности в СССР без абсолютной компенсации. Кроме того, досрочное расторжение в 1930-х г.г. ряда концессионных соглашений привело к возбуждению арбитражных и судебных дел, которые закончились безрезультатно для иностранных инвесторов.

С полной уверенностью можно сказать, что и сегодня не по¬теряло своей актуальности определение экспроприации, приведенное Г.Ф. Шершеневичем в учебнике русского гражданского права в начале XX в.: “Экспроприация есть принудительное возмездное отчуждение или ограничение прав, которое производит¬ся государственной властью ввиду общеполезной”.

Особую актуальность эта тема приобретает в связи с тем, что исторически возникнув и развиваясь в рамках национальной юрисдикции и, стало быть, конституционного права, национализация(экспроприация) сразу оказался в объекте внимания международного права в силу особой его юридической природы. С одной стороны, принудительный переход права собственности, иностранной или своей, национальной, в государственный сектор не является проблемой международного права. Условия проведения национализации определяются не международным правом, а внутригосударственным (конституционным) правом. В принципе международное право не регулирует и не может регулировать от¬ношения прав собственности, возникающие между государством и частными физическими и юридическими лицами.

Экономические права, о которых говорится в ст. 35 Конституции, включают право обладать, продавать и приобретать все виды частной собственности. Никто не может быть лишен своей собственности кроме как по решению суда. Принудительная экспроприация собственности для нужд государства возможна только в случае выплаты полной компенсации (п. 3 ст. 35 Конституции РФ).

Право собственности как конституционно-правовой институт может быть определено как гарантированная государством власть собственника над вещью или иными материальными благами, ограниченная законом в той мере, в которой это соответствует потребностям политической, социальной, и экономической систем конкретного государства.

Собственность явление само по себе относительно самостоятельное, чрезвычайно многогранное и многозначное. Поэтому узкоцивилистические представления о собственности как о вещнотоварной категории явно недостаточны. Методологической основой исследования собственности и свободы как фундаментальных исторических явлений в их взаимосвязи и правовом (прежде всего конституционном)единстве является оценка и восприятие собственности как всеобщности, воплощающий социальный механизм постепенного освобождения человека и перевода его в систему реальных социально-экономических и иных прав и свобод.

Утверждение права частной собственности в качестве конституционного принципа является самым кардинальным преобразованием в сфере экономики.

Итак, в главе Конституции России “Основы конституционного строя” закреплен фундаментальный принцип о признании и равной защите частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности. Под последнюю категорию несомненно подпадает собственность иностранных и юридических лиц.

Между тем, совершенствование отношений собственности служит ключевой задачей в условиях формирования гражданского общества и утверждения современного конституционного строя в России. В этом плане проблема собственности выходит далеко за пределы чисто экономических явлений, поскольку собственность - это тоже власть, но власть экономическая. При этом в условиях перехода к постиндустриальному обществу возникает новое глобальное конституционное противоречие в отношении собственности, проявляющееся в очередном витке сближения ,а порой и слияния политической и экономической власти. Поэтому существенно возрастает потребность в государственном влиянии на соответствующие процессы с целью не наращивания нормативного массива, регулирующего экономические отношения, а плановом внедрении конституционных принципов публичного регулирования.

Государство принимает на себя обязательство совершить по отношению к инвестору определенные действия или (чаще всего) воздержаться от действий, нарушающих его права и законные интересы. Под институтом гарантий в инвестиционных отношениях также понимают совокупность норм, которые, в зависимости от их функциональной направленности, подразделяются на несколько групп:
-посвященные вопросам предоставления льгот инвесторам; -регулирующие вопросы страхования инвестиций; -посвященные урегулированию инвестиционных споров между инвестором и государством.

Конкретизируя положения основного закона, следует отметить, что статья 34 Конституции России позволяет иностранному инвестору свободно использовать свои способности и имущества для осуществления предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. При этом зарубежный предприниматель не имеет право вести хозяйственную деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Статья 35 Конституции стоит на страже частной собственности. Инвестору гарантирована право собственности, владения, пользования и распоряжения собственностью по своему усмотрению. При этом гарантируется также право наследования.

Образованные таким образом публичные интересы, имеющие базовый характер в сфере осуществления народовластия, охраняются нормами Конституции РФ. Как раз по своим целям и задачам инвестиционная деятельность направлена на обеспечение не только интересов организатора инвестирования и инвесторов, но и, в перспективе интересов общества.

Международные договоры являются, по мнению Н.Г. Дорониной, адекватным средством в сфере ограничения власти государства, поскольку могут рассматриваться как своего рода “власть” над государством.

Можно ли говорить таким образом, если международные договоры заключаются добровольно самими государствами? Думаю, что нет. Государство суверенно. Как говорили римляне, равный над равным не имеет власти.

В самом общем виде под национализацией понимается изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача в собственность государства. Право любого государства на принудительное изъятие иностранных инвестиций, частной собственности, принадлежащей иностранным физическим и юридическим лицам, вытекает из такого общепризнанного принципа международного права, как суверенитет государства.

Тем более эта проблема однозначно ложится на международно-правовую плоскость, когда затрагиваются интересы другого государства или юридических и физических лиц другого государства.

Переход права собственности, даже если это касается государства и его юридических и физических лиц, тем не менее может попасть под действие международного права. В том случае, если условия перехода собственности приобретают международноправовой характер в силу заключенного международного универсального, регионального, двустороннего договора.

Этим объясняется то, что государства-реципиенты из этого круга стараются обеспечить для поощрения иностранного капи¬тала благоприятный инвестиционный климат за счет организационно-правовых мер и повышения уровня законодательной защиты иностранных инвестиций.

Юридические гарантии прав и интересов иностранных инвесторов в РФ имеют свое правовое выражение в Федеральном законе от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», который является основной правовой базой регулирования иностранных инвестиций, целью которого, должно было стать регулирование отношений, связанных с предоставлением государственных гарантий иностранным инвесторам. Не случайно основной задачей федерального закона « Об иностранных инвестициях в РФ» от 9 июля 1999 года является согласно его преамбуле, обеспечение «гарантий прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль».

В принципе набор гарантий, предоставляемых иностранному инвестору в различных странах почти одинаков. В частности выделяют три основные группы таких гарантий: гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранные инвестиции; гарантии, закрепляющие право иностранного инвестора пользоваться результатами своей инвестиционной деятельности; гарантии, касающиеся порядка рассмотрения инвестиционных споров.

Указанные виды государственных гарантий нашли свое отражение и в российском Законе об иностранных инвестициях (гл. II)    , при этом следует отметить, что все эти гарантии до закрепления в данном законе были включены в качестве условий во многие двусторонние договоры о содействии капиталовложениям и международные соглашения, связанные с деятельностью между¬народных экономических организаций.

Такой обширный перечень гарантий, изложенных в Законе, нечеткое определение государственных гарантий, их декларативный характер, отсутствие процессуальных механизмов действия этих гарантий , не обозначение приоритетных сфер экономики, в развитии которых заинтересовано государство, не отражение современных тенденций развития инвестиционных отношений , свидетельствует разве что, о неудачах России в осуществлении правовых реформ.

Перечень гарантий, закрепленный в Законе РФ об иностранных инвестициях в Российской Федерации, возглавляет гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории РФ, указанная в ст. 5 данного закона. Она предусматривает, что «иностранному инвестору предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается настоящим Федеральным законом, другими Федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации».

Указанное положение по смыслу и содержанию соответствует положениям Конституции РФ, а также понятиям, изложенным в международных двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

В Законе также оговаривается, что «иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействий) государственных органов, органов местного управления или должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации».

В федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 года среди одиннадцати основных гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, три непосредственно регулируют вопросы правового обеспечения гарантий при принудительном изъятии иностранной собственности. Во-первых, речь идет о гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8). Другие две статьи предусматривают недопущение косвенных или скрытых видов национализации при переводе за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11) и вывозе имущества и информации (в документальной и электронных формах), которые первоначально были ввезены на территорию Российской Федерации в качестве иностранных инвестиций (ст. 12).

Таким образом, законодатель попытался обеспечить надежную правовую защиту иностранной собственности в условиях России со свойственной ей политической и экономической нестабильностью, поскольку повышение уровня правовой защиты иностранных инвестиций является одной из ключевых задач при создании благоприятного инвестиционного климата. Насколько удалось достичь поставленной цели - ответ на этот вопрос находится не только в плоскости российского инвестиционного права. Сущность и тенденции правового регулирования иностранных инвестиций обуславливают необходимость совместной компетенции и юрисдикции государств, согласованных в международных двусторонних договорах о взаимном поощрении и защите инвестиций, а также многосторонних конвенциях.

С конституционно-правовой точки зрения прямая национализация означает полное принудительное изъятие собственности иностранного инвестора в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории чужого государства, как правило, под политическими соображениями. Эти меры могут сопровождаться установлением окончательного государственного контроля над экономикой страны и включают иногда захват всех средств производства, находящихся в частной собственности. В случае прямой национализации отрасли промышленности государство стремится реорганизовать определенную отрасль путем изъятия частных предприятий в отрасли и установлением государственной монополии (например, национализация медной промышленности в Чили и нефтяной - в Иране).

В прошлом под политическим риском традиционно подразумевались враждебные действия правительства, такие как экспроприация или национализация активов инвесторов, которые широко применялись в 60-70-е годы ХХ века. Кстати, они-то и способствовали росту значения факторов политического риска. Однако сфера этого определения значительно шире и включает в себя целый ряд ограничений: насильственное изменение условий контрактов или даже дискриминационные меры в отношении экспортных маршрутов и экспертных квот, барьеры на обмен валюты или репатриацию прибыли, неблагоприятные изменения налогов, аннулирование контрактов, необеспеченность надежности права собственности. Международные суды также применяли эти нормативы к делам между государствами Европы и Северной Америки, за небольшими исключениями, а также в ходе прекращения нефтяных концессий на Ближнем и Среднем Востоке.

При любом из вышеперечисленных обстоятельств ключевым моментом является одностороннее изменение обстоятельств, навязанное иностранному инвестору в ущерб ему по инициативе правительства или представляющего его (уполномоченного им) лица.

Следующая гарантия касается использования иностранными инвесторами различных форм осуществления инвестиционной деятельности на территории РФ. Согласно Закону Об иностранных инвестициях в РФ, «иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством в РФ». Известны случаи, когда в ходе переговоров между уступающим свое право частным собственником (цедентом) и публичным образованием (цессионером) достигается консенсус о переходе собственности частного лица государству. В данном случае переход права собственности из частного сектора в государственный не связан с международным правом в аспекте ст.15 п.4 Конституции России.

Процесс национализации в Российской Федерации конституционно продекларирован, но в настоящее время не получил нор¬мативной цели”.

Российское законодательство предусматривает такие принудительные формы изъятия иностранных инвестиций как национализация и реквизиция. Национализация любого имущества допустима только путем издания индивидуально-определенного акта о принудительном изъятии конкретного имущества органом государственной исполнительной власти (п. 3 ст. 35 Конституции РФ). Принято считать, что национализация, как принудительный акт не подлежит оспариванию в судебном порядке. Принципиальным является то, что любая национализация должна сопровождаться выплатой предварительного и равноценного возмещения, причем на предварительной основе (п. 3 ст. 35 Конституции РФ).

Термин «национализация» с позиции отечественного законодательства в общем виде представляет собой государственно-властный акт, направленный на принудительное прекращение права частной собственности на определенные имущественные комплексы и (или) права частного участия в долях и капиталах организации и возникновении права собственности на это имущество (право участия в долях и капиталах) у государства, как правило, в экстремальных условиях (революции, войны, кризис и т.д.) . Бесспорно, что национализация возможна лишь в случае его соответствия конкретной норме действующего в момент акта национализации закона. В противном случае это является ни чем иным, как актом насилия, произвола и причинения ущерба. Любые принудительные меры в отношении иностранных инвестиций не должны носить дискриминационного характера, то есть они не должны проводиться выборочно с учетом национальности капитала.

В современной правовой теории существуют две основные доктрины по поводу национализации.   Что касается развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой право на национализацию является неотъемлемым атрибутом государственной суверенитета. Само это право согласно им, ничем не может быть обусловлено, то есть осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации, а компенсация выплачивается с учетом всех обстоятельств («отсутствие достаточного количества твердой валюты» и т.д.). Эта доктрина нашла отображение во многих документах ООН, среди которых наибольшую известность приобрела резолюция Генеральной Ассамблеи ООН №1805 «О национальном суверенитете над природными ресурсами», Хартия и Декларация о новом международном экономическом порядке.

Традиционная западная доктрина также признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она осуществлялась: а) в общественных интересах; б) на законном основании;
в)    без дискриминации; г) сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией.
говорилось, что каждое физическое и юридическое лицо имеет дивидендов. Особенностью последних десятилетий является то, Термин «в общественных интересах», широко применяемый в международной договорной практике, был заимствован из ст. 1 первого Протокола от 20 марта 1952г. к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950г. В этой статье право беспрепятственно пользоваться своей собственностью. «Никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права». Публичный интерес есть официально признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности.  Инвестиционное законодательство, как и само гражданское законодательство, основано на сочетании частных и публичных интересов.

Развивая конституционную концепцию ст. 235 действующего Гражданского кодекса РФ определяет национализацию как «обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц»,а ст. 306 ГК РФ установила необходимость возмещения стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленным.

Страны, экспортирующие капитал, неизменно выступают за то, что международное право допускает принудительное изъятие иностранной собственности только при условии, если того требует «общественные интересы» и выплаты «незамедлительной, достаточной и действительной компенсации» в соответствии с так называемой формулой Халла. Что касается государств - реципиентов капитала, то они выступают за то, что вопросы права собственности, прежде всего, являются прерогативой национального законодательства, которое может допускать изъятие собственности иностранных инвесторов, например, по цене ниже рыночной. Этот аргумент использовался в продолжающихся спорах вокруг иностранных инвестиций в Латинской Америке, массовых национализаций в освободившихся от колониального режима странах Азии и Африки.