Причиной этого стало широкое применение трибуналами (в первую очередь Международным трибуналом по бывшей Югославии) доктрины «совместной преступной деятельности» («joint criminal enterprise», JCE). Согласно положениям данной доктрины основными признаками соучастия в преступлении являются:

- множественность лиц, участвующих в совершении кон­кретных преступлений;

- совершение одного или нескольких преступлений в рам­ках общего плана («common plan»);

- любое участие лица в осуществлении вышеуказанного плана.

В процессе осуществления деятельности Международным трибуналом по бывшей Югославии (далее — МТБЮ) были выделены три формы «совместной преступной деятельно­сти»: основная («basic»), системная («systemic») и расширенная («extended»).

Наиболее сомнительной с точки зрения международного уголовного права представляется концепция расширенной формы JCE. В рамках данной концепции лицо должно не­сти уголовную ответственность за преступления третьих лиц, не охваченные общим планом, направленным на совершение международного преступного деяния, если оно предвидело возможность совершения преступления третьими лицами и не предотвратило их.

Так, генерал Радислав Крстич был привлечен к ответствен­ности МТБЮ в качестве соучастника преступления, за то, что «должен был осознавать» вероятность убийства подчиненными ему военнослужащими на базе в Поточарах.

Доктрина «совместной преступной деятельности» (в особен­ности ее расширенная форма) подвергалась значительной кри­тике за то, что согласно ее положениям лица могут подергаться уголовной ответственности за самостоятельные преступные действия третьих лиц, то есть за эксцесс исполнителя.

Данное понимание уголовной ответственности за преступ­ные деяния третьих лиц имеет некоторое внешнее сходство с «командной ответственностью», в части actus reus (объектив­ной стороны преступления). Однако в части mens rea (вины) различия между соучастием и «командной ответственностью» весьма существенны.

Субъективная сторона «командной ответственности» может предусматривать различную форму вины: от умысла (прямого или косвенного) до преступной неосторожности (легкомыслия или небрежности). Однако даже наличие прямого умысла на непредотвращение преступных деяний своих подчиненных либо на покрывательство подобных деяний не означает умыс­ла на непосредственное соучастие в данных преступлениях (так как направленность умыслов на соучастие в преступлении и на его непредотвращение кардинальным образом различа­ется).

Значительно более взвешенный подход по отношению к от­ветственности командиров и иных должностных лиц за пре­ступные действия их подчиненных демонстрирует Римский статут Международного уголовного суда (далее — Статут, Рим­ский Статут).

Статья 28 Римского статута Международного уголовно­го суда «Ответственность командиров и других начальников» формулирует рассматриваемую ответственность следующим образом:

«В дополнение к другим основаниям уголовной ответствен­ности по настоящему Статуту за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда:

a) Военный командир или лицо, эффективно действующие в качестве военного командира, подлежит уголовной ответ­ственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда, совершенные силами, находящимися под его эффектив­ным командованием и контролем либо, в зависимости от об­стоятельств, под его эффективной властью и контролем, в ре­зультате неосуществления им контроля надлежащим образом над такими силами, когда:

I) такой военный командир или такое лицо либо знало, либо, в сложившихся на тот момент обстоятельствах, должно было знать, что эти силы совершали или намеревались совер­шить такие преступления;

II) такой военный командир или такое лицо не приняло всех необходимых или разумных мер в рамках его полномочий для предотвращения или пресечения их совершения либо для передачи данного вопроса в компетентные органы для рассле­дования и уголовного преследования.

b) Применительно к отношениям начальника и подчинен­ного, не описанным в пункте (а), начальник подлежит уго­ловной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда, совершенные подчиненными, находящи­мися под его эффективной властью и контролем, в результате неосуществления им контроля надлежащим образом над та­кими подчиненными, когда:

I) начальник либо знал, либо сознательно проигнорировал информацию, которая явно указывала на то, что подчиненные совершали или намеревались совершить такие преступле­ния;

II) преступления затрагивали деятельность, подпадающую под эффективную ответственность и контроль начальника;

III) начальник не принял всех необходимых и разумных мер в рамках его полномочий для предотвращения или пре­сечения их совершения либо для передачи данного вопро­са в компетентные органы для расследования и уголовного преследования».

Формулировка ст. 28 Римского статута отличается от фор­мулировок аналогичных статей в уставах международных уго­ловных трибуналов ad hoc. Прежде всего, данная статья при­меняется «в дополнение к другим основаниям».

Таким образом, вышеуказанная статья применяется лишь в случае наступления общественно-опасных последствий в фор­ме совершения подчиненными командиров (гражданских на­чальников) преступлений, подпадающих под юрисдикцию МУС, согласно ст. 5 Римского Статута.

Тем не менее ответственность командиров невозможно идентифицировать в качестве формы соучастия в преступле­нии. Концепция «совместной преступной деятельности» пред­ставляется неприемлемой в контексте общепринятой точки зрения о необходимости наличия вины, как необходимого условия уголовной ответственности (из-за отсутствия у субъ­ектов преступного бездействия, подпадающего под понятие «командной ответственности», умысла на подобное соучастие). В то же время неприменимой к ситуации, связанной с «ко­мандной ответственностью», является и более взвешенная, разработанная в решениях Международного уголовного суда, концепция сложного соисполнительства (co-perpetration). Дан­ная концепция признает исполнителями любых лиц, действу­ющих в рамках общего плана, при условии, что их поведение явилось необходимым условием наступления преступного результата.

Наиболее приемлемой формой соотношения ответствен­ности командиров (гражданских начальников) и основного состава преступления, в дополнение к которому подобная ответственность может быть применена, является прикосно­венность к преступлению. Понятие прикосновенности к пре­ступлению, до сих пор не используемое в международном уголовном праве, встречается (на законодательном или док­тринальном уровнях) в ряде национальных уголовно-правовых систем (в том числе, в теории уголовного права Российской Федерации). В российском уголовном праве прикосновенность к преступлению представляет собой правовой институт, кото­рый устанавливает основания и пределы ответственности лиц, не относящихся к категории соучастников, однако причастных к совершению преступных деяний (аналогичное понимание понятия прикосновенности к преступлению присутствует в уголовном праве США, где под данным понятием понимается уголовно наказуемая причастность к преступлению, не нахо­дящаяся с ним в причинной связи). Российское национальное право знает два вида прикосновенности к преступлению: укры­вательство преступления и попустительство.

Законодательные определения укрывательства престу­пления и попустительства в российском уголовном праве от­сутствуют. Теория уголовного права Российской Федерации определяет укрывательство преступления как «заранее не обе­щанное укрывательство преступника, средств или орудий со­вершения преступления либо предметов, добытых преступным путем, а равно заранее не обещанное приобретение или сбыт таких предметов». В свою очередь, попустительство «опреде­ляется как невоспрепятствование достоверно известно готовя­щемуся или совершаемому преступлению лицом, обязанным и имевшим возможность предотвратить преступление».

Безусловно, ответственность командиров (гражданских на­чальников) не подпадает под вышеупомянутые доктринальные дефиниции, даваемые наукой российского уголовного пра­ва. Во-первых, субъективная сторона данных разновидностей прикосновенности к преступлению предусматривает умысел в качестве формы вины. Преступное же поведение в рамках «командной ответственности» может осуществляться как в фор­ме умысла, так и в форме преступной неосторожности. Во- вторых, объективная сторона «командной ответственности» хотя и имеет некоторые общие черты с объективной стороной укрывательства преступления и (особенно) попустительства, но не вписывается в них полностью.

Однако, в целом, концепция прикосновенности к престу­плению адекватно отражает отношение «командной ответ­ственности» к основному составу преступления. Можно конста­тировать, что «командная ответственность» представляет собой особую форму прикосновенности к преступлению.