Глава V. Зарубежный опыт регулирования иностранных инвестиций

Изучение зарубежного опыта правового регулирования иностранных инвестиций позволяет увидеть недостатки российского инвестиционного законодательства, в настоящее время неспособного в полной мере обеспечить эффективную защиту интересов, как иностранных инвесторов, так и отечественных предпринимателей.

Выбор в этих целях зарубежных стран – США и Канады объясняется тем, что эти государства являются классическими примерами двух различных, с точки зрения юридической техники, подходов к регулированию зарубежных капиталовложений. В одной стране законодатель пошел по пути регулирования посредством различных правовых актов, регламентирующих отдельные аспекты на территории США. В другой – действует единый акт в сфере регулирования порядка допуска иностранного капитала (Канадский закон об иностранных инвестициях 1985 г.).

Кроме того, эти государства имеют федеративное устройство, что также делает изучение их опыта регулирования иностранной инвестиционной деятельности привлекательным для российского исследования.

Вплоть до начала XX века США проводили протекционистскую политику. Высокие импортные пошлины в сочетании с либеральной политикой в сфере иностранных инвестиций составляли основу государственной политики в отношении зарубежного капитала, что давало возможность защитить только что нарождающуюся промышленность США от более дешевых, стало быть, более конкурентоспособных иностранных товаров. Привлечение зарубежных капиталов обеспечивало реализацию крупных проектов и способствовало национализации производства. Началом развития политики либерализации торговли послужило принятие в 1930 г. Закона о таможенных тарифах (Tariff Act, 1930) и в 1934 г. Закона о международных соглашениях о взаимной торговле (Reciprocal Trade Agreement Act, 1934). Новая политика предусматривала использование преимуществ свободной торговли сокращения таможенных пошлин, создания зон свободной торговли, а также расширения самой торговли для укрепления транснациональных компаний. Но либерализация торговли  не исключала государственный контроль.

В 70-е годы XX века в политике США в сфере внешней торговли и иностранных инвестиций вновь стали проявляться протекционистские тенденции. Потребность в этом возникла под воздействием инфляционных явлений в международной торговле. Энергетический кризис и, как следствие, резко возросший приток иностранных инвестиций в страну, резкое падение доллара на мировых рынках способствовали актуальности защиты внутреннего рынка от притока иностранного капитала. Были разработаны проекты в области регулирования внешней торговли и иностранных инвестиций, которые вносили принципиальные изменения в общий курс внешнеэкономической деятельности. Проекты не были реализованы, однако некоторые изменения в законодательстве все-таки произошли. Были внесены дополнения в Закон о торговле 1974 г. (Trade Act) и был принят Закон об оценке иностранных инвестиций 1976 г. (International Investment Survey Act, 1976).[1]

В числе государственных актов, непосредственно касающихся регулирования деятельности иностранных инвесторов в США следует назвать Закон о коррупции за рубежом 1977 г. (The Foreign Corrupt Practices Act, 1977). Данный акт с учетом дополнений и изменений, внесенных при разработке Комплексного закона о торговле и конкуренции, был включен в отдельный раздел Комплексного закона о торговле и конкуренции 1988 г.

В соответствии с законодательством США введение контроля за деятельностью иностранных инвесторов означает установление требований  о регистрации сделок в отношении недвижимости, даже если не происходит передача прав собственности, но происходит изменение последнего пользователя недвижимостью. Это не рассматривается как ограничение прав иностранного лица, желающего поместить свой капитал в недвижимость. Хотя в то же время, требование предоставить информацию об инвесторе, в том числе  о личности приобретателя права собственности или права пользования недвижимостью, не могут вызвать недовольство иностранных инвесторов.

Основным источником правового регулирования иностранных инвестиций в США является законодательство о конкуренции. Базовыми документами в этой области выступают антитрестовское законодательство и Закон о конкуренции и торговле от 1988 г., регламентирующий внешнеэкономическую деятельность.

В 70-е годы в США обсуждался вопрос о принятии специального закона об иностранных инвестициях в связи с проблемой защиты национального рынка от бурного вторжения нефтедолларов из стран Ближнего и Среднего Востока. Но законопроект об иностранных инвестициях в США был отклонен по причине того, что понятие «иностранные инвестиции» включает и инвестиции американских фирм за границей.

При обсуждении вопроса о принятии специального инвестиционного законодательства, регулирующего допуск иностранного капитала в страну, Конгресс США принял решение об усилении действия законодательства о конкуренции.

Все антитрестовские законы, вступившие после введения в действие Закона Шермана предусматривают только изъятия из общего запрещения, установленного в Законе Шермана.

В сфере правового обеспечения иностранных инвестиций в рамках антитрестовского законодательства действует изданное Министерством юстиции США. Руководство по применению антитрестовского законодательства к joint venture. В настоящее время действует Руководство по применению антитрестовского законодательства 1995 г. Главной его целью является обеспечение частным предпринимателям порядка применения критериев оценки действий органами.

Указанное Руководство не носит для участников рынка нормативно-обязательный характер, однако, оно играет большую роль при регулировании поведения участников рыночных отношений в случае осуществления ими инвестиций американских компаний за рубежом. Это руководство выступает и как основное средство защиты внутреннего рынка от нежелательного воздействия нефтяных, а также различного рода «криминальных» капиталов. В 1976-1977 г. были приняты Закон об оценке иностранных инвестиций и Закон о коррупции за рубежом, которые стали частью принятого позже  Комплексного закона о торговле и конкуренции 1988 г.

Антитрестовское законодательство США состоит из ряда специальных актов, которые лежат в основе системы законодательства о конкуренции. Центральный из них – Закон Шермана 1890 г. – гласит, что «всякий договор, направленный на монополизацию рынка, рассматривается как сговор и считается правонарушением».[2] Он применяется к любым сделкам, совершаемым иностранными лицами на территории США и американскими компаниями или иностранными компаниями за рубежом.

Применение антитрестовского законодательства в регулировании иностранных инвестиций осуществляться с целью защиты последних. Однако, в данном случае, речь идет  только о защите инвестиций американских компаний за рубежом, и основана она на экстерриториальном действии антитрестовского законодательства.

Правовое обеспечение защиты иностранных инвестиций за рубежом осуществляется, как правило, через международные договоры и соглашения, поскольку в основе данного вопроса лежат положения международного права – территориальное действие национального закона.

Рассматриваемый аспект правового регулирования иностранных инвестиций не затрагивается в российском инвестиционном законодательстве, поскольку под иностранными инвестициями в России понимаются инвестиции иностранных лиц исключительно на территории нашей страны.

Непосредственное правовое регулирование иностранных инвестиций на территории США осуществляется в рамках общего регулирования внешнеэкономической деятельности в соответствии с Комплексным законом о торговле и конкуренции 1988 г. Он консолидировал все нормативные акты, касающиеся правового регулирования внешней торговли и иностранных инвестиций, в том числе Закон об оценке иностранных инвестиций, Закон о коррупции за рубежом 1977 г., а также законы  в области регулирования внешней торговли, определяющие содержание правового режима деятельности иностранных инвесторов на территории США.

Однако, законодательство рассматривает это как обычную меру государственного контроля в отношении иностранных инвесторов. В разряд такого рода мер относится, к примеру, существование ограничений иностранных инвестиций в некоторые отрасли экономики.[3]

Кроме принятых специально для каждой отрасли промышленных актов, в США в отношении иностранных лиц действуют общие положения о государственном регулировании рыночной деятельности. Речь идет о так называемых функциональных актах, одинаково применяемых во всех отраслях промышленности. Например, Федеральная комиссия по торговле США может  издать приказ о запрещении деятельности, если в действиях какого-либо лица, в том числе иностранного, будут обнаружены нарушения в правилах добросовестной конкуренции.

К актам общего применения относится Закон о биржах и ценных бумагах 1934 г. с учетом внесенных  в него впоследствии изменений и дополнений. Закон содержит нормы относительно регистрации биржевых сделок с акциями и облигациями компаний. Требования Закона 1934 г.  о необходимости представления в Комиссию по ценным бумагам (Securities and Exchange Kommission - SEC)  сведений об участниках сделки приводят к тому, что иностранные компании избегают вкладывать свой капитал путем покупки акций и облигаций на фондовых биржах США.

Таким образом, в США не действует какой-либо единый акт, регламентирующий вопросы, связанные с иностранными инвестициями. Для иностранных инвесторов большое значение имеют акты, касающиеся регулирования экономических отношений в целом, независимо от национальной принадлежности участников таких отношений.

Особо следует иметь в виду, что роль законодательства штатов как источника гражданского права США очень значительна. Поскольку в сфере гражданского права законодательная деятельность, в основном, относится к компетенции штатов. К ведению федерального центра относятся только вопросы патентного права, права на товарный знак, авторского права, регулирование несостоятельности, а также вопросы международной торговли и торговли с иностранцами.[4]

Однако, отсутствие единого правового акта, регламентирующего правовой статус иностранного инвестора, не означает отсутствие единого для всех инвестиций механизма регулирования рыночных отношений. В полном  объеме комплекс средств, с помощью которых США контролирует движение капиталов у себя в стране, даже при полной либерализации торговли, имеет такой же эффект, что и средства контроля, аккумулированные в одном законе об иностранных инвестициях. Разница состоит лишь в том, что подход, принятый в США, формально не ставит своей целью защиту национальных предприятий. Механизм государственного контроля используется в целях сохранения ровных условий деятельности в США, как для иностранных, так и для национальных инвесторов. Он также направлен на устранение недобросовестной конкуренции, соблюдение правил совершения операций с ценными бумагами и отдельных сделок, результатом которых является слияние, поглощение или приобретение компаний или установление над американскими компаниями иностранного контроля.

Что же касается норм, специально относящихся к иностранным инвесторам, то они носят характер лишь дополнительных, вспомогательных средств к содержащимся в нормах общего применения в системе государственного контроля за инвестициями на рынке США.

Можно выделить ряд особенностей в непосредственном регулировании иностранных инвестиций в США.

Во-первых, законодательство об иностранных инвестициях составляет часть правового регулирования внешнеэкономических связей. Во-вторых, регулирование иностранных инвестиций включает в себя регулирование американских инвестиций в США. И, наконец, содержание нормативных актов об иностранных инвестициях формируется под влиянием содержания международных договоров в порядке, определяемом в соответствии с универсальной концепцией международного права как господствующей доктриной международного права США.[5]

Необходимость в регулировании иностранных инвестиций возникла в Канаде в 70-е годы, когда многонациональные компании и прежде всего американские корпорации начали оказывать активное влияние на экономику страны. В этих целях 20 июня 1985 г. был принят Закон об иностранных инвестициях в Канаде. Он заменил собой принятый в 1973 г. закон аналогичного содержания, называемый Законом о рассмотрении иностранных инвестиций.

Кроме преамбулы, в которой даются определения используемым в Законе понятиям, Закон содержит девять разделов: 1) орган контроля и полномочия (Organization and Mandate); 2) исключения из сферы действия закона (Exemrtion); 3) уведомление (Notification) инвестора; 4) рассмотрение инвестиций (Review); 5) общие нормы о предпринимательской деятельности (Rules and Presumption); 6) подзаконные акты, регулирующие иностранные инвестиции (General Regulation); 7) меры принуждения, правонарушения, штрафы (Remedies, Offences and Penalties); 8) отчет органа контроля (Report); 9) переходные и дополнительные положения, введение закона в действие (Transitional, Consequentional Amendments and Commencement).

Принятие Закона не означало резкое изменение политики Канады по отношению к иностранным, и, в частности, американским компаниям. Но в то же время, согласно оценке некоторых специалистов, «принятие закона явилось торжеством националистических начал. Такие националистические тенденции получили название неомеркантилистских тенденций».[6]

В коллизийном праве различных государств существуют различные критерии определения государственной принадлежности юридического лица: место учреждения, местонахождение органа управления или место основной деятельности. В Канаде таким коллизионным критерием является место учреждения (инкорпорации) компании.

Закон об иностранных инвестициях в Канаде также содержит критерий, согласно которому юридическое лицо может быть отнесено либо к числу «канадцев», или национальных инвесторов, либо к числу «неканадцев», или иностранных инвесторов. Но в данном случае речь идет не об установлении государственной принадлежности, а о подчинении части организаций, в том числе и тех, которые с точки зрения коллизионного права должны рассматриваться в качестве канадских, режиму, устанавливаемому Законом об иностранных инвестициях.

Значительный интерес для нас представляет порядок осуществления контроля со стороны государства за деятельностью иностранных инвесторов. Любой новый иностранный инвестор, желающий впервые инвестировать в канадскую экономику, должен пройти процедуру контроля, установленную Законом.

Процедура допуска иностранных инвестиций в экономику Канады существует в двух вариантах: рассмотрение уведомления иностранного инвестора и рассмотрение заявки иностранного инвестора на инвестицию в Канаде.

Первый вариант касается процедуры иностранного инвестора, предполагающего осуществить инвестиции в Канаде, и сводится к процедуре рассмотрения уведомления Агентством иностранного инвестора о предполагаемой инвестиции. Второй вариант относится к уже осуществленным инвестором и составляет процедуру рассмотрения заявки иностранного инвестора на уровне министра.

Особенностью Закона об иностранных инвестициях Канады является то, что он детально регламентирует процедуру рассмотрения уведомления иностранного инвестора о предполагаемой инвестиции. Цель такой детализации – предоставить максимальные гарантии иностранному инвестору в том, чтобы не было проволочек в прохождении процедуры, а также необоснованного отклонения уведомления. После предоставления уведомления  в Агентство иностранный инвестор получает от Агентства извещение о получении уведомления, в котором могут быть три варианта ответа: отказ в рассмотрении, согласие на инвестицию или указание на то, что не полностью предоставленная информация не позволяет сразу вынести решение о рассмотрении предоставленного проекта.

Закон содержит раздел с нормами, устанавливающими способы установления контроля над предприятием, определение понятия «канадское предприятие» для целей применения закона, а также определение таких понятий, как «паритет собственности предприятия» и «приобретение контроля над канадским бизнесом». Этот раздел, называемый «Нормы и презумпции», обеспечивает правильное применение Закона. Нормы в этом разделе относятся в отличие от описанных выше норм административных процедур, к нормам гражданского права, и, в частности, таким его отраслям, как акционерное право, право собственности и др. В этой связи следует заметить, что законодательство некоторых государств регулирует иностранные инвестиции с помощью норм акционерного права в сочетании с традиционным регулированием иностранных инвестиций через систему административных процедур. Такой подход к законодательному решению проблемы регулирования иностранных инвестиций через единый закон об иностранных инвестициях, характерен, как уже отмечено выше, для США.

Выбор способа регулирования иностранных инвестиций для Канады был предопределен большой законодательной самостоятельностью провинций, определенной степенью зависимостью от внешних сношений США и от деятельности американских корпораций. Опасность, которую таит в себе путь, избранный Канадой, заключается в излишней бюрократизации процедуры допуска, в возможности развития коррупции на этом этапе регулирования иностранных инвестиций. Впрочем, большая часть этих нежелательных последствий снимается самим характером законодательного регулирования, четкостью  в формулировке обязанностей компетентного органа и определения правовых последствий их несоблюдения.

Таким образом, в Канаде регулирование иностранных инвестиций осуществляется с помощью Закона об иностранных инвестициях – одного из отражений политики протекционизма национального предпринимательства. Другим источником регулирования иностранных инвестиций в Канаде являются нормы международного права. Последние уточняют применение Закона об иностранных инвестициях в отношении инвесторов государств, участвующих в международных договорах с Канадой.

Комитет Государственной Думы по экономической политике и поддержке предпринимательства рекомендовал депутатам принять во втором чтении законопроект «О перечне отраслей, производств, видов деятельности и территорий, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов». Что же содержит данный список?

В данный перечень были включены, например, следующие виды деятельности:

-         передача и распределение электроэнергии по сетям федерального значения;

-         транспортировка газа по магистральным трубопроводам Единой системы газоснабжения;

-         строительство и эксплуатация нефтегазопроводов и продуктопроводов федерального значения;

-         аудиторская и банковская деятельность;

-         производство и  оборот этилового спирта и алкогольной  продукции;

-         осуществление  железнодорожных перевозок;

-         промышленное рыболовство…

Данный документ подвергается серьезной критике.[7] Прежде всего, из-за  того, что перечень запретных для иностранных инвесторов «зон» весьма обширен, выше мы привели только половину из этого перечня. Но опасность заключается и в том, что  правительство будет решать, как на практике будут реализовываться подобные запреты и ограничения.

Согласно ст.2 законопроекта,  правительство или уполномоченный им федеральный орган будет «устанавливать… максимальную долю участия (вклада) иностранного инвестора в общем объеме инвестиций по конкретному проекту», относящемуся к ограничительному списку. Кроме того, предусмотрены и другие формы ограничений: лицензии, специальные разрешения, выдаваемые Правительством РФ.

Весьма настораживает и то, что согласно одному из положений законопроекта, в определенных случаях его взаимодействие может быть распространено на отношениях, возникших до вступления данного закона в силу. Другими словами, правительство может наделить Закон обратной силой. Тем самым предлагаемый законопроект перечеркивает все гарантии и особенно стабилизационную («дедушкину») оговорку, содержащуюся в Законе об иностранных инвестициях 9 июля 1999г.

Попытки ограничить иностранное участие в хозяйственных делах России предпринимались и раньше. Российская ассоциация туристических агентств провела через Государственную Думу  соответствующие поправки к закону о туристической деятельности, но президент РФ наложил на них вето. А страховому лобби удалось «продавить» через Думу запрет на участие иностранных компаний в страховании жизни и обязательных видах страхования. Правда, прошло компромиссное предложение президента: закон не действовал для инвесторов, успевший начать свой бизнес в России до вступления в силу этого закона. В 1999г. законодатели постфактум ограничили долю иностранцев в капитале РАО ЕЭС максимально допустимым уровнем в 25%. Но на момент принятия этого решения законодателями в РАО ЕЭС доля иностранного капитала достигала уже 32%. Поэтому правительство не знает, как этот закон выполнять, но и оспаривать не собирается.[8]

Не подлежит сомнению, что государство должно обладать всеми возможностями и средствами для защиты своей безопасности, экономической независимости, обороноспособности, защиты нравственности, здоровья и жизни людей, охраны природных и культурных ценностей и окружающей среды. Но необходимо это сделать так, как это принято в цивилизованных странах.

Свободные экономические зоны (СЭЗ), по определению идеологов их создания – англичан П.Халла, С.Хацва и американца С.Бутлера, - это небольшие по площади, хорошо развитые в градостроительном и коммуникационном отношении территории, в пределах которых созданы исключительно благоприятные экономические условия для торговли, бизнеса, инвестиционной деятельности. Имеются в виду либеральное налогообложение, беспошлинный и неограничиваемый ничем ввоз и вывоз товаров и капитала, упрощенный порядок экспортно-импортных операций.

Можно выделить две волны создания и развития российских СЭЗ. Это 1990 г., когда были изданы постановления парламента страны «О создании зон свободного предпринимательства» (14.07.90 и 13.09.90 г.г.).

Вторая волна связана с внесением в ГосДуму в 1994 – 1995 г.г. трех альтернативных вариантов проекта Закона «О свободных экономических зонах». И хотя ни один из них так и не был принят, обозначенный в этих документах новые параметры СЭЗ послужили как бы толчком к переориентации федеральных и местных властей в политике и практике создания свободных экономических зон.[9]

Крайне болезненной на сегодня проблемой всех российских СЭЗ было и остается отсутствие правовой базы. С 1988 г., то есть с момента принятия правительством страны концепции СЭЗ, не было принято ни одного законодательного акта, если не считать Закона «О таможенном тарифе», отменившего наиболее привлекательную для иностранных инвесторов льготу – таможенную.

В данный момент на рассмотрении Думы находится уже пятый по счету проект Закона «О свободных экономических зонах». Данный проект допускает на территории России создание различных видов зон – экспортопроизводящих (ЗЭП), таможенных (СТЗ), особых (ОЭЗ).

[1] Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом., М., 1993. С.30-31.

[2] Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран.// Сборник нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1997. С.197.

[3] Wilson P.J. Foreign Investment: Investment Disclosure Reqirements. Amended Regulations to Implement The International Investment Survey Act 1976 // Harvard International Law Journal. 1981. N. 3. Pp.194-197.

[4] Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1992. С.53-58.

[5] Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование… с.35-36.

[6] Lamont D.F. Emerging Neomercantelism in Canadian Policy Toward State Enterprises and Foreign Direct Investment // Vanderbuilt Journal of Transnational Law. 1974. V.8. PP 121-129; Jarl Hagelstam. Mercantilism Still Influences Practical Trade Policy at the end of the Twentieth Century // Journal of World Trade. 1991, v.25. n. 2, p.104.

[7] Савин В. Нужны ли России иностранные инвестиции?// Инвестиции в России. 2000. № 8. С.13-14.

[8] Савин. Нужны ли России иностранные инвестиции?// Инвестиции в России. 2000. № 8. С.14.

[9] Дедул А. Свободные экономические зоны: миф и реальность. // Инвестиции в России. 1999. № 7. С.26-29.