Пределы заимствования международного и зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений в российской федерации: теоретические и прикладные проблемы
Во-первых, - это «человекоцентричность» или «антропоцентричность» отрасли, постановка в центр правового регулирования прав, свобод и интересов человека во всей полноте его проявлений. Отсюда ужесточение норм по охране труда, появление концепции «достойного труда», акцент на подготовке и переподготовке персонала,
особое внимание личным неимущественным правам, защите персональных данных. Остановимся подробнее именно на правовом регулировании оборота персональных данных в сфере трудовых отношений.
Начнем с международно-правового уровня регулирования и проблем заимствования международного опыта. Напомним, что право на защиту персональных данных является производным от права человека на невмешательства в личную жизнь. Последнее прямо закреплено во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. (ст. 12), Пакте ООН о гражданских и политических правах 1966 г. (ст. 17) и Конвенции Совета Европы (СЕ) о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (ст. 8), которые являются для России юридически обязательными. Однако непосредственно проблемы персональных данных они не затрагивают. Единственным юридически обязывающим международным договором РФ в этом контексте является Конвенция СЕ «О защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных» 1981 г. Она была ратифицированная нашей страной. Одним из последствий данной ратификации стало принятие Закона «О персональных данных» (о нем ниже) и ряда других федеральных нормативных правовых актов. В данном случае можно говорить об имплементации некоторых норм Конвенции 1981 г. как в российское законодательство, так и подзаконные акты. Из рекомендательных актов можно отметить Руководство ООН относительно компьютерных файлов персональных данных 1990 г., а так же «Модельный закон о персональных данных»
СНГ 1999 г. Однако наиболее важны Рекомендации Комитета Министров СЕ №R(89)2 1989 г. о защите персональных данных, используемых в целях найма, и принятый по линии МОт Кодекс практики о защите персональных данных работников, выпущенный МБт в 1996 г.. Большинство из них в той или иной мере учтены отечественным законодателем. В этой связи не будет преувеличением сказать, что появление в трудовом кодексе РФ, принятом 30 декабря 2001 г. Главы 14 тК РФ «Защита персональных данных работника» было осуществлено под влиянием вышеназванных международных актов. Принятие Федерального закона от 27 июля 2006 г. №152-ФЗ «О персональных данных» (далее Закон «О персональных данных») стало прямым следствием ратификации РФ Конвенция СЕ «О защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных» 1981 г., осуществленной в 2005 г., о чем уже указывалось выше.
Более скромное значение имело изучение зарубежного опыта правового регулирования персональных данных. Однако он оказался настолько разнороден и своеобразен, что говорить о его заимствование достаточно сложно.
Во-вторых, в качестве одной из основных тенденции современного развития трудового права можно выделить необходимость его соответствия изменяющимся социально-экономическим отношениям, что связано с количественным ростом «нетипичных», не укладывающихся в классическую схему, трудовых отношений. Проводимая в Западной Европе политика (пионером выступили Нидерланды в 1999 г.), направленная на сочетание экономической эффективности с высоким уровнем занятости, получила наименование flexcurite, как гибрид английских слов «гибкость» и «безопасность, надежность». В свое время мы предложили перевести его на русский как «гибко- бильность» или «гибконадежность», которые в дальнейшем получили распространение в российской юридической науке. Это была своеобразная рецепция понятийного аппарата. Проявлением данной тенденции стало распространение и правовая регламентация такого феномена, как заемный труд (официальный термин - труд в агентствах временной занятости). На проблемах заимствования, связанных с правовым регулированием этого вида труда мы остановимся подробнее.
В отношении заемного труда опыт международного и зарубежного правового регулирования свидетельствует, что необходим поиск оптимального баланса между государственным регулированием и свободой усмотрения (договора) всех заинтересованных сторон. Международно-правовое регулирование заемного труда и проблемы заимствования. Характерной особенностью правоотношений по заемному труду является их трехсторонний характер. трехсторонние трудовые отношения возникают в результате того, что наемные работники одного лица («услугодателя») работают для другого лица («пользователя»). Имеет место как бы «раздвоение работодателя», работник состоит в трудовых отношениях с одним работодателем-агентством, а выполняет работу, подчиняется нормативной, распорядительной и дисциплинарной власти другого субъекта (организации-пользователя). Международная организация труда (МОт) в Заключении о трудовых отношениях отмечает необходимость четкого определения обязанностей сторон при трехстороннем трудовом правоотношении для наибольшей защиты прав и интересов работников. В случаях применения заемного труда, по мнению МОт, главным становится вопрос определения того, кто является работодателем, какими правами обладает работник и кто несет ответственность за их осуществление. Поэтому требуются механизмы, проясняющие отношения между различными сторонами с целью разделения ответственности между ними.
Следует отметить, что процесс международно-правовой регламентации заемного труда шел от его отрицания, запрета до легализации в определенных пределах. Между тем этот процесс нельзя назвать завершенным. Известно, что еще в Версальском договоре о создании МОТ (1919 г.) прозвучал принцип «труд не является товаром». В этой связи МОт рекомендовал государствам-участникам в соответствии с потребностями того времени сохранять монополию государства на трудоустройство работников (конвенция МОТ №2 «О безработице» 1919 г.). Принятие в 1933 г. Конвенции МОТ № 34 о платных бюро найма стало «первой ласточкой» в признании важности деятельности частных агентств на рынке труда, однако их деятельность так и не была легализована. Затем принимается более гибкая Конвенция №96 о платных бюро по найму 1949 г., которая предоставляла государствам две возможности - либо постепенно запретить, либо строго регулировать деятельность частных агентств, включая ежегодное лицензирование и надзор за деятельностью агентств. Однако эта конвенция регулировала только два вида деятельности частных агентств занятости: рекрутинг и трудоустройство. Широкое распространение во многих развитых странах форм заемного труда, появление агентств, которые не только выполняли роль посредника на рынке труда, но и выступали в роли формального работодателя заемных работников. Вышеназванная Конвенция не содержала ответов на многие вопросы, продиктованные новыми видами трехсторонних отношений при заемном труде. В качестве ответа на изменившиеся экономически реалии МОТ принимает новую Конвенцию №181 «О частных агентствах занятости» 1997 г. Наряду с регулированием деятельности частных агентств по трудоустройству и рекрутингу работников названная Конвенция также затрагивает общие правила регулирования отношений, складывающихся между организацией-пользователем заемного труда, агентством и работником. Конвенция призывает государства обеспечить адекватную защиту работников, нанятых частными агентствами занятости, разграничить обязательства организаций-поль- зователей и агентств и обеспечить реализацию коллективных трудовых прав заемных работников. При этом Конвенция ограничивается общими принципами правового регулирования заемного труда, предоставляя право государствам-участникам установления конкретных правовых форм заемного труда в национальном законодательстве. Однако ее ратифицировали до настоящего времени всего 23 государства, в число которых Россия не входит. В этой связи об имплементации норм международного права говорить не приходится, хотя о некотором заимствовании в части запретов говорить можно. Кроме того, Конвенция №181 в категорической форме не запрещает использовать заемных работников для замены бастующих, что только рекомендуется в Рекомендации МОТ №188 «О частных агентствах занятости» (1997 г.). Не содержит конвенция и общего принципа запрета дискриминации наемных работников по сравнению с постоянными, хотя и предусматривает бесплатность услуг частных агентств занятости. Принятая в ноябре 2008 г. на уровне Европейского союза Директива 2008/104/ЕС о труде в агентствах временной занятости предписывает завершить ее реализацию для государств-членов ЕС на внутригосударственном уровне к концу 2011 гг. В ней последовательно проводится требования одинакового положения для постоянных и заемных работников, а дискриминация заемных работников запрещена. Однако закреплено право государств ЕС после консультаций на национальном уровне с представителями профсоюзов и работодателей заключать социально-партнерские соглашения, предусматривающие возможность отклонения от принципа равного обращения. Реализация этой директивы идет сложно и до настоящего времени не завершена.
Зарубежный опыт и проблемы его заимствования. Отметим, что ныне модные иностранные термины из зарубежной науки и законодательства рецептируются и трактуются в России порой достаточно своеобразно. так, аутсорсинг связан с выносом отдельных производств за пределы основной организации или передачей его другим организациям. Это вопрос гражданского права, а трудовое законодательство не может его не разрешить, не запретить. От работодателя требуется только соблюдение трудового законодательства при сопутствующих процедурах, например, при сокращении численности или штата работников, ликвидации филиала, представительства и др. тем более не имеют отношения к трудовому праву фрилансеры, которыми обычно именуются лица, свободно меняющие вид и место своей деятельности. Эта деятельность чаще всего оформляется гражданско-правовыми договорами, либо реализуется через самозанятость. Напротив, аутстаффинг, как один из вариантов использования заемного труда, находится в сфере регулирования трудового законодательства. Он заключается в переоформлении трудовых договоров постоянных работников с организацией в трудовые договоры с частным агентством занятости, т.е. работники продолжают работать на своих прежних местах, но уже в качестве заемных работников и, как правило, на более неблагоприятных для них условиях. Это порочная практика, которая ущемляет интересы работников и не достойна подражания. Наиболее обоснованным в этой части является привлечение заемных работников через частные агентства занятости (лизинговые агентства) или, собственно, трудовой лизинг (лизинг труда, или, если точнее, лизинг работников). Интерес работодателей в таких заемных работниках обоснован целым рядом факторов. Это, прежде всего, минимизация численности наемных работников при возможности резкого увеличения их количества в случае необходимости с последующим уменьшением без выплат выходного пособия. С заемным трудом связана оптимизация затрат на персонал и ведение кадровой и иной документации, возможность удовлетворения потребности во временных работниках, когда держать их в штате нецелесообразно, отсутствие необходимости оборудовать полноценные стационарные рабочие места и др. Интерес заемных работников заключается, прежде всего, в возможности трудоустроится. Особенно это касается работников без опыта работы, старших возрастов, длительное время не имевших работы, студентов дневных отделений вузов и др. для них заемный труд может стать ступенькой к постоянной занятости. Очевидны и издержки заемного труда: частая смена фактического места выполнения работы, относительная оторванность от коллектива, невозможность участия в профсоюзной деятельности, возможность злоупотреблений со стороны работодателя. Это, в частности, пониженные зарплаты (отсутствие надбавок, премий) по сравнению с постоянными работниками, не распространение на них условий коллективных договоров, программ обучения персонала, худшие условия труда и его охраны, повышенный уровень травматизма и др.
В настоящее время в законодательстве зарубежных стран сложились две основные модели правового регулирования трудовых договоров с заемными работниками. Первая модель, назовем американской (или англо-саксонской), вторую - европейской (или континентальной). Согласно американской правовой модели трудового договора о заемном труде агентство и организация пользователь рассматриваются в качестве сонанимателей (совместных работодателей) в отношении конкретного работника. В Великобритании работник «предприятия занятости» (кадрового агентства) имеет право на равное обращение с другими работниками только после 12 недель занятости на соответствующем месте. При этом за услуги по трудоустройству предприятия брать плату не могут, за исключением узкоспециальных случаев (актеры, спортсмены, модели и др.). Вышеназванная Директива ЕС 2008/104/ЕС привела к изменениям как в британском законодательстве, так и в судебной практике. В целом в странах с англо-саксонской правовой системой регулирование заемного труда отличается существенным своеобразием.
Европейская практика признает работодателем в трехсторонних отношениях по заемному труду агентство, которое заключает трудовой договор с работником. При этом между агентством и организацией-пользователем заключается гражданско-правовой договор, а между заемным работником и агентством - трудовой. Гражданско-правовой договор является основанием передачи части прав и обязанностей работодателя организации-пользователю. Например, важной особенностью правового регулирования заемного труда в Нидерландах является то, что объем прав работника увеличивается по мере увеличения периода занятости на основе заемного труда, а по истечении определенного периода работы (одного года) согласно закону работнику необходимо предложить бессрочный трудовой договор. Законодательство Нидерландов устанавливает и так называемый принцип равного режима условий оплаты труда. По общему правилу, агентство заемного труда должно выплачивать заемному работнику заработную плату и иные выплаты в том же размере, что и работникам, занятым на таких же или схожих должностях (работах) в организации-пользователе. Почти во всех странах установлен придельный срок работы заемного работника на организацию-пользователя: во Франции, по общему правилу, до шести месяцев, в ФРГ- девять месяцев, в Испании - шесть месяцев, в Японии и Нидерландах- один год. По истечению этого срока у работника возникает право на заключение бессрочного трудового договора с организацией-пользователем. При этом требования к частным агентствам занятости (агентство заемного труда, лизинговые агентства) достаточно жесткие. Только в редких случаях (Франция, Испания) такой деятельностью могут заниматься физические лица, а так же кооперативы и государственные организации, содействующие обеспечению занятости. Во всех странах установлено обязательное государственное лицензирование кадровых агентств, условиями которого является наличие определенного уставного капитала, соблюдение требований к организационной структуре, наличие в штате подготовленных специалистов и др. При этом лицензия носит, как правило, срочный характер и может быть отозвана при нарушении агентством трудового законодательства. Таким образом, в современном трудовом законодательстве стран Запада договоры о заемном (лизинговом) труде получили легализацию. Отношения между работником и лизинговым агентством, между работником и предприятием-пользователем регулируется трудовым законодательством. Трудовой договор, заключаемый между работником и лизинговым агентством, включает условие о выполнении различных по своему характеру работ в фирмах-клиентах агентства. Это укладывается в рамки тенденции расширенного применения нетипичных форм занятости, о чем уже говорилось выше.
В Государственной Думе РФ достаточно долго шла работа над подготовкой законопроекта «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам». Еще в 2004 г. была подготовлена и опубликована концепция правового регулирования заемного труда. В целом она соответствовала нормам Конвенции МОТ №181 «О частных агентствах занятости» (1997 г.), которая до настоящего времени так и не ратифицирована Российской Федерацией. Примечательно, что вопрос о ратификации ставился еще в 2004 г., однако с того времени никаких шагов в этом направлении не было принято. Между тем к 2010 г. общие подходы к заемному труду претерпели определенные изменения. Свидетельством этого стал проект федерального закона № 451173-5, который предлагал совокупность мер, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров, в том числе путем использование механизмов заемного труда. Этот законопроект вызвал достаточно оживленную критику, вследствие чего он к первому чтению претерпел некоторые, преимущественно позитивные изменения и был принят в первом чтение Государственной Думой (далее -ГД) Федерального собрания РФ 20 мая 2011 г. Еще более адекватным стал проект № 451173-5 (во втором чтении) этого федерального закона, который, скорее всего, и будет принят во втором чтении либо в конце 2012 г., либо в 2013 г. Однако и он вызывает ряд вопросов в контексте сравнительного правоведения. Это касается, в частности, избранной терминология. Стороны договора по представлению работников (персонала) названы как негосударственные организации по содействию в трудоустройстве населения и (или) подбору работников (персонала), с одной стороны и принимающая сторона, с другой. Между тем, в соответствие с конвенцией МОТ №181 «О частных агентствах занятости» стороны этих отношений именуются:
1) Частное (или негосударственные) агентство занятости. По сути, названные в законопроекте «негосударственные организации...» равнозначны по смыслу «частным (или негосударственные) агентствам занятости», но последний термин более короткий и адекватный;
2) организация-пользователь. Очевидно, что термин «принимающая сторона» более подходит для туристического бизнеса или распределения оплаты командировочных.
К тому же заемный труд признан на уровне МОТ, ЕС, регламентируется во всех экономически развитых странах, а императивно запрет на его применение существует только в ряде развивающихся стран, например, Намибии. В данном случае мы имеем дело с «заимствованием наоборот», когда международный опыт и опыт зарубежных стран не применяется, а международно-правовые акты игнорируются. Примечательно, что это касается даже выигрышных для работника норм (ограничение максимального срока договоров о заемном труде, возможность их переквалификации в трудовой договор и др.)
Вышеизложенный анализ частных проблем позволяет сделать некоторые достаточно общие выводы.
Относительно международного уровня можно говорить о трех типах заимствования: а) имплементация в национальное законодательство норм ратифицированных международных договоров, а равно общепризнанных принципов и норм международного права; б) рецепция правовой терминологии и отдельных норм не ратифицированных международных договоров; в) учет норм рекомендательных актов международного права. Поскольку международное трудовое право достаточно «мягкое», содержит много диспозитивных норм и оставляет простор для национального законодателя, учету в отдельных случаях подлежат и нормы ратифицированных международных договоров.
Относительно зарубежного уровня можно говорить о двух типах заимствования: а) рецепция терминологии, научных конструкций и понятийного аппарата, норм, сформулированных и принятых в зарубежной науке и законодательстве. Однако в данном случае следует говорить о приспособление зарубежного опыта к национальным реалиям, т.е. о его адаптации; б) учет зарубежного опыта, который в данном случае служит скорее ориентиром.
Внутренние (национальные) пределы заимствования международного и зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений в Российской Федерации, на наш взгляд, определяются: а) отраслевыми принципами, которые, естественно, должны соответствовать общепризнанным принципам и нормам международного права; б) императивными нормами национального трудового права, которые, естественно, должны соответствовать как принципам международного права, так и международным договорам.
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 11 (66) 2013