Пределы заимствования международного и зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений в российской федерации: теоретические и прикладные проблемы

Во-первых, - это «человекоцентричность» или «антропоцентричность» от­расли, постановка в центр правового регулирования прав, свобод и интересов человека во всей полно­те его проявлений. Отсюда ужесточение норм по ох­ране труда, появление кон­цепции «достойного тру­да», акцент на подготовке и переподготовке персонала,

особое внимание личным неимущественным правам, защи­те персональных данных. Остановимся подробнее именно на правовом регулировании оборота персональных данных в сфере трудовых отношений.

Начнем с международно-правового уровня регулирова­ния и проблем заимствования международного опыта. На­помним, что право на защиту персональных данных является производным от права человека на невмешательства в личную жизнь. Последнее прямо закреплено во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. (ст. 12), Пакте ООН о гражданских и по­литических правах 1966 г. (ст. 17) и Конвенции Совета Европы (СЕ) о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (ст. 8), которые являются для России юридически обязательными. Однако непосредственно проблемы персональных данных они не затрагивают. Единственным юридически обязывающим международным договором РФ в этом контексте является Конвенция СЕ «О защите физических лиц при автоматизи­рованной обработке персональных данных» 1981 г. Она была ратифицированная нашей страной. Одним из последствий данной ратификации стало принятие Закона «О персональ­ных данных» (о нем ниже) и ряда других федеральных нор­мативных правовых актов. В данном случае можно говорить об имплементации некоторых норм Конвенции 1981 г. как в российское законодательство, так и подзаконные акты. Из рекомендательных актов можно отметить Руководство ООН относительно компьютерных файлов персональных данных 1990 г., а так же «Модельный закон о персональных данных»

СНГ 1999 г. Однако наиболее важны Рекомендации Комитета Министров СЕ №R(89)2 1989 г. о защите персональных дан­ных, используемых в целях найма, и принятый по линии МОт Кодекс практики о защите персональных данных работников, выпущенный МБт в 1996 г.. Большинство из них в той или иной мере учтены отечественным законодателем. В этой связи не будет преувеличением сказать, что появление в трудовом кодексе РФ, принятом 30 декабря 2001 г. Главы 14 тК РФ «За­щита персональных данных работника» было осуществлено под влиянием вышеназванных международных актов. Приня­тие Федерального закона от 27 июля 2006 г. №152-ФЗ «О пер­сональных данных» (далее Закон «О персональных данных») стало прямым следствием ратификации РФ Конвенция СЕ «О защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных» 1981 г., осуществленной в 2005 г., о чем уже указывалось выше.

Более скромное значение имело изучение зарубежного опыта правового регулирования персональных данных. Одна­ко он оказался настолько разнороден и своеобразен, что гово­рить о его заимствование достаточно сложно.

Во-вторых, в качестве одной из основных тенденции со­временного развития трудового права можно выделить необ­ходимость его соответствия изменяющимся социально-эконо­мическим отношениям, что связано с количественным ростом «нетипичных», не укладывающихся в классическую схему, тру­довых отношений. Проводимая в Западной Европе политика (пионером выступили Нидерланды в 1999 г.), направленная на сочетание экономической эффективности с высоким уровнем занятости, получила наименование flexcurite, как гибрид ан­глийских слов «гибкость» и «безопасность, надежность». В свое время мы предложили перевести его на русский как «гибко- бильность» или «гибконадежность», которые в дальнейшем получили распространение в российской юридической науке. Это была своеобразная рецепция понятийного аппарата. Про­явлением данной тенденции стало распространение и право­вая регламентация такого феномена, как заемный труд (офи­циальный термин - труд в агентствах временной занятости). На проблемах заимствования, связанных с правовым регули­рованием этого вида труда мы остановимся подробнее.

В отношении заемного труда опыт международного и зарубежного правового регулирования свидетельствует, что необходим поиск оптимального баланса между государствен­ным регулированием и свободой усмотрения (договора) всех заинтересованных сторон. Международно-правовое регули­рование заемного труда и проблемы заимствования. Харак­терной особенностью правоотношений по заемному труду является их трехсторонний характер. трехсторонние трудо­вые отношения возникают в результате того, что наемные ра­ботники одного лица («услугодателя») работают для другого лица («пользователя»). Имеет место как бы «раздвоение рабо­тодателя», работник состоит в трудовых отношениях с одним работодателем-агентством, а выполняет работу, подчиняется нормативной, распорядительной и дисциплинарной власти другого субъекта (организации-пользователя). Международ­ная организация труда (МОт) в Заключении о трудовых отно­шениях отмечает необходимость четкого определения обязан­ностей сторон при трехстороннем трудовом правоотношении для наибольшей защиты прав и интересов работников. В слу­чаях применения заемного труда, по мнению МОт, главным становится вопрос определения того, кто является работода­телем, какими правами обладает работник и кто несет ответ­ственность за их осуществление. Поэтому требуются механиз­мы, проясняющие отношения между различными сторонами с целью разделения ответственности между ними.

Следует отметить, что процесс международно-правовой регламентации заемного труда шел от его отрицания, запре­та до легализации в определенных пределах. Между тем этот процесс нельзя назвать завершенным. Известно, что еще в Вер­сальском договоре о создании МОТ (1919 г.) прозвучал принцип «труд не является товаром». В этой связи МОт рекомендовал государствам-участникам в соответствии с потребностями того времени сохранять монополию государства на трудоустройство работников (конвенция МОТ №2 «О безработице» 1919 г.). При­нятие в 1933 г. Конвенции МОТ № 34 о платных бюро найма стало «первой ласточкой» в признании важности деятельности частных агентств на рынке труда, однако их деятельность так и не была легализована. Затем принимается более гибкая Конвен­ция №96 о платных бюро по найму 1949 г., которая предостав­ляла государствам две возможности - либо постепенно запре­тить, либо строго регулировать деятельность частных агентств, включая ежегодное лицензирование и надзор за деятельностью агентств. Однако эта конвенция регулировала только два вида деятельности частных агентств занятости: рекрутинг и трудоу­стройство. Широкое распространение во многих развитых стра­нах форм заемного труда, появление агентств, которые не толь­ко выполняли роль посредника на рынке труда, но и выступали в роли формального работодателя заемных работников. Выше­названная Конвенция не содержала ответов на многие вопросы, продиктованные новыми видами трехсторонних отношений при заемном труде. В качестве ответа на изменившиеся эконо­мически реалии МОТ принимает новую Конвенцию №181 «О частных агентствах занятости» 1997 г. Наряду с регулированием деятельности частных агентств по трудоустройству и рекрутин­гу работников названная Конвенция также затрагивает общие правила регулирования отношений, складывающихся между организацией-пользователем заемного труда, агентством и работником. Конвенция призывает государства обеспечить адекватную защиту работников, нанятых частными агентства­ми занятости, разграничить обязательства организаций-поль- зователей и агентств и обеспечить реализацию коллективных трудовых прав заемных работников. При этом Конвенция огра­ничивается общими принципами правового регулирования заемного труда, предоставляя право государствам-участникам установления конкретных правовых форм заемного труда в национальном законодательстве. Однако ее ратифицировали до настоящего времени всего 23 государства, в число которых Россия не входит. В этой связи об имплементации норм меж­дународного права говорить не приходится, хотя о некотором заимствовании в части запретов говорить можно. Кроме того, Конвенция №181 в категорической форме не запрещает ис­пользовать заемных работников для замены бастующих, что только рекомендуется в Рекомендации МОТ №188 «О частных агентствах занятости» (1997 г.). Не содержит конвенция и обще­го принципа запрета дискриминации наемных работников по сравнению с постоянными, хотя и предусматривает бесплат­ность услуг частных агентств занятости. Принятая в ноябре 2008 г. на уровне Европейского союза Директива 2008/104/ЕС о труде в агентствах временной занятости предписывает завершить ее реализацию для государств-членов ЕС на внутригосударственном уровне к концу 2011 гг. В ней последовательно проводится требования одинакового положения для постоянных и заемных работников, а дискриминация заемных работников запрещена. Однако закреплено право государств ЕС после консультаций на национальном уровне с представителями профсоюзов и ра­ботодателей заключать социально-партнерские соглашения, предусматривающие возможность отклонения от принципа равного обращения. Реализация этой директивы идет сложно и до настоящего времени не завершена.

Зарубежный опыт и проблемы его заимствования. От­метим, что ныне модные иностранные термины из зарубеж­ной науки и законодательства рецептируются и трактуются в России порой достаточно своеобразно. так, аутсорсинг связан с выносом отдельных производств за пределы основной орга­низации или передачей его другим организациям. Это вопрос гражданского права, а трудовое законодательство не может его не разрешить, не запретить. От работодателя требуется только соблюдение трудового законодательства при сопутствующих процедурах, например, при сокращении численности или штата работников, ликвидации филиала, представительства и др. тем более не имеют отношения к трудовому праву фри­лансеры, которыми обычно именуются лица, свободно меня­ющие вид и место своей деятельности. Эта деятельность чаще всего оформляется гражданско-правовыми договорами, либо реализуется через самозанятость. Напротив, аутстаффинг, как один из вариантов использования заемного труда, находится в сфере регулирования трудового законодательства. Он заклю­чается в переоформлении трудовых договоров постоянных работников с организацией в трудовые договоры с частным агентством занятости, т.е. работники продолжают работать на своих прежних местах, но уже в качестве заемных работников и, как правило, на более неблагоприятных для них условиях. Это порочная практика, которая ущемляет интересы работ­ников и не достойна подражания. Наиболее обоснованным в этой части является привлечение заемных работников через частные агентства занятости (лизинговые агентства) или, соб­ственно, трудовой лизинг (лизинг труда, или, если точнее, лизинг работников). Интерес работодателей в таких заемных работниках обоснован целым рядом факторов. Это, прежде всего, минимизация численности наемных работников при возможности резкого увеличения их количества в случае необ­ходимости с последующим уменьшением без выплат выходно­го пособия. С заемным трудом связана оптимизация затрат на персонал и ведение кадровой и иной документации, возмож­ность удовлетворения потребности во временных работниках, когда держать их в штате нецелесообразно, отсутствие необ­ходимости оборудовать полноценные стационарные рабочие места и др. Интерес заемных работников заключается, прежде всего, в возможности трудоустроится. Особенно это касается работников без опыта работы, старших возрастов, длитель­ное время не имевших работы, студентов дневных отделений вузов и др. для них заемный труд может стать ступенькой к постоянной занятости. Очевидны и издержки заемного труда: частая смена фактического места выполнения работы, относи­тельная оторванность от коллектива, невозможность участия в профсоюзной деятельности, возможность злоупотреблений со стороны работодателя. Это, в частности, пониженные зар­платы (отсутствие надбавок, премий) по сравнению с постоян­ными работниками, не распространение на них условий кол­лективных договоров, программ обучения персонала, худшие условия труда и его охраны, повышенный уровень травматиз­ма и др.

В настоящее время в законодательстве зарубежных стран сложились две основные модели правового регулирования трудовых договоров с заемными работниками. Первая модель, назовем американской (или англо-саксонской), вторую - ев­ропейской (или континентальной). Согласно американской правовой модели трудового договора о заемном труде агент­ство и организация пользователь рассматриваются в качестве сонанимателей (совместных работодателей) в отношении кон­кретного работника. В Великобритании работник «предпри­ятия занятости» (кадрового агентства) имеет право на равное обращение с другими работниками только после 12 недель занятости на соответствующем месте. При этом за услуги по трудоустройству предприятия брать плату не могут, за ис­ключением узкоспециальных случаев (актеры, спортсмены, модели и др.). Вышеназванная Директива ЕС 2008/104/ЕС при­вела к изменениям как в британском законодательстве, так и в судебной практике. В целом в странах с англо-саксонской правовой системой регулирование заемного труда отличается существенным своеобразием.

Европейская практика признает работодателем в трех­сторонних отношениях по заемному труду агентство, которое заключает трудовой договор с работником. При этом между агентством и организацией-пользователем заключается граж­данско-правовой договор, а между заемным работником и агентством - трудовой. Гражданско-правовой договор явля­ется основанием передачи части прав и обязанностей рабо­тодателя организации-пользователю. Например, важной особенностью правового регулирования заемного труда в Ни­дерландах является то, что объем прав работника увеличивает­ся по мере увеличения периода занятости на основе заемного труда, а по истечении определенного периода работы (одного года) согласно закону работнику необходимо предложить бес­срочный трудовой договор. Законодательство Нидерландов устанавливает и так называемый принцип равного режима ус­ловий оплаты труда. По общему правилу, агентство заемного труда должно выплачивать заемному работнику заработную плату и иные выплаты в том же размере, что и работникам, занятым на таких же или схожих должностях (работах) в организации-пользователе. Почти во всех странах установлен придельный срок работы заемного работника на организацию-пользователя: во Франции, по общему правилу, до шести месяцев, в ФРГ- девять месяцев, в Испании - шесть месяцев, в Японии и Нидерландах- один год. По истечению этого сро­ка у работника возникает право на заключение бессрочного трудового договора с организацией-пользователем. При этом требования к частным агентствам занятости (агентство заем­ного труда, лизинговые агентства) достаточно жесткие. Толь­ко в редких случаях (Франция, Испания) такой деятельностью могут заниматься физические лица, а так же кооперативы и государственные организации, содействующие обеспечению занятости. Во всех странах установлено обязательное государ­ственное лицензирование кадровых агентств, условиями ко­торого является наличие определенного уставного капитала, соблюдение требований к организационной структуре, на­личие в штате подготовленных специалистов и др. При этом лицензия носит, как правило, срочный характер и может быть отозвана при нарушении агентством трудового законодатель­ства. Таким образом, в современном трудовом законодатель­стве стран Запада договоры о заемном (лизинговом) труде получили легализацию. Отношения между работником и лизинговым агентством, между работником и предприятием-пользователем регулируется трудовым законодательством. Трудовой договор, заключаемый между работником и лизин­говым агентством, включает условие о выполнении различных по своему характеру работ в фирмах-клиентах агентства. Это укладывается в рамки тенденции расширенного применения нетипичных форм занятости, о чем уже говорилось выше.

В Государственной Думе РФ достаточно долго шла работа над подготовкой законопроекта «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предо­ставления их труда третьим лицам». Еще в 2004 г. была подго­товлена и опубликована концепция правового регулирования заемного труда. В целом она соответствовала нормам Конвен­ции МОТ №181 «О частных агентствах занятости» (1997 г.), кото­рая до настоящего времени так и не ратифицирована Россий­ской Федерацией. Примечательно, что вопрос о ратификации ставился еще в 2004 г., однако с того времени никаких шагов в этом направлении не было принято. Между тем к 2010 г. общие подходы к заемному труду претерпели определенные измене­ния. Свидетельством этого стал проект федерального закона № 451173-5, который предлагал совокупность мер, препятствую­щих уклонению работодателей от заключения трудовых дого­воров, в том числе путем использование механизмов заемного труда. Этот законопроект вызвал достаточно оживленную кри­тику, вследствие чего он к первому чтению претерпел некото­рые, преимущественно позитивные изменения и был принят в первом чтение Государственной Думой (далее -ГД) Федерально­го собрания РФ 20 мая 2011 г. Еще более адекватным стал про­ект № 451173-5 (во втором чтении) этого федерального закона, который, скорее всего, и будет принят во втором чтении либо в конце 2012 г., либо в 2013 г. Однако и он вызывает ряд вопросов в контексте сравнительного правоведения. Это касается, в част­ности, избранной терминология. Стороны договора по пред­ставлению работников (персонала) названы как негосударствен­ные организации по содействию в трудоустройстве населения и (или) подбору работников (персонала), с одной стороны и при­нимающая сторона, с другой. Между тем, в соответствие с кон­венцией МОТ №181 «О частных агентствах занятости» стороны этих отношений именуются:

1)       Частное (или негосударственные) агентство занято­сти. По сути, названные в законопроекте «негосударственные организации...» равнозначны по смыслу «частным (или него­сударственные) агентствам занятости», но последний термин более короткий и адекватный;

2)       организация-пользователь. Очевидно, что термин «принимающая сторона» более подходит для туристического бизнеса или распределения оплаты командировочных.

К тому же заемный труд признан на уровне МОТ, ЕС, ре­гламентируется во всех экономически развитых странах, а им­перативно запрет на его применение существует только в ряде развивающихся стран, например, Намибии. В данном случае мы имеем дело с «заимствованием наоборот», когда междуна­родный опыт и опыт зарубежных стран не применяется, а меж­дународно-правовые акты игнорируются. Примечательно, что это касается даже выигрышных для работника норм (ограниче­ние максимального срока договоров о заемном труде, возмож­ность их переквалификации в трудовой договор и др.)

Вышеизложенный анализ частных проблем позволяет сделать некоторые достаточно общие выводы.

Относительно международного уровня можно говорить о трех типах заимствования: а) имплементация в национальное законодательство норм ратифицированных международных договоров, а равно общепризнанных принципов и норм меж­дународного права; б) рецепция правовой терминологии и отдельных норм не ратифицированных международных дого­воров; в) учет норм рекомендательных актов международного права. Поскольку международное трудовое право достаточно «мягкое», содержит много диспозитивных норм и оставляет простор для национального законодателя, учету в отдельных случаях подлежат и нормы ратифицированных международ­ных договоров.

Относительно зарубежного уровня можно говорить о двух типах заимствования: а) рецепция терминологии, науч­ных конструкций и понятийного аппарата, норм, сформули­рованных и принятых в зарубежной науке и законодательстве. Однако в данном случае следует говорить о приспособление зарубежного опыта к национальным реалиям, т.е. о его адап­тации; б) учет зарубежного опыта, который в данном случае служит скорее ориентиром.

Внутренние (национальные) пределы заимствования международного и зарубежного опыта правового регулиро­вания трудовых отношений в Российской Федерации, на наш взгляд, определяются: а) отраслевыми принципами, которые, естественно, должны соответствовать общепризнанным прин­ципам и нормам международного права; б) императивными нормами национального трудового права, которые, естествен­но, должны соответствовать как принципам международного права, так и международным договорам.

Трудовое право

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 11 (66) 2013