Принцип равенства перед законом в законот­ворческой и правоприменительных сферах невозмо­жен без определения единого, равного, адекватного социальным реалиям масштаба криминализации и пенализации в уголовном законодательстве. С этой позиции небезупречным является наличие в диспозициях статей Особенной части УК РФ более пятидесяти терминов и понятий, которые законо­дательно не раскрыты. Естественное следствие этого - различное их понимание и применение в судебной практике.

Так, законодатель, установив уголовную ответ­ственность за преступные деяния, предметом кото­рых являются материалы порнографического ха­рактера (ст. 242, 2421 УК РФ), не указал, что следует понимать под порнографией.

Во-первых, указанная недоработка обусловли­вает трудности доказывания по делам рассматри­ваемой категории, требует обязательного использо­вания специальных познаний в области сексологии, искусствоведения, психологии, что, в свою очередь, по мнению некоторых исследователей,¹ приводит к тому, что лишь треть уголовных дел, возбужденных по ст. 242 УК РФ, заканчивается обвинительным при­говором.

Во-вторых, на практике для установления, явля­ется ли предмет или материал порнографическим, назначается экспертиза с участием специалистов- искусствоведов, в частности, специалистов в области кино- или видеоискусства, либо телевидения или в той области, к которой относится соответствующий предмет или материал. На это прямо указывается в судебных решениях по конкретным делам. Таким об­разом, отсутствует практика единообразного толко­вания и применения уголовно-правовых норм, в ко­торых используются рассматриваемые понятия, что, в свою очередь, по мнению некоторых авторов, яв­ляется главным показателем необходимости законо­дательного разъяснения соответствующего термина. В.С.Устинов предлагает критерии, обусловливающие востребованность и обоснованность нормативно­го определения какого-либо понятия (термина), а именно если термин: а) без дополнительного поясне­ния представляется недостаточно ясным; б) имеет два или более значения; в) носит специальный характер; г) не определен в другом равном законе либо опре­делен в нормативном акте более низкого уровня. Указанные критерии можно применить для опреде­ления материалов (предметов) порнографического характера.

В настоящее время ответственность за незакон­ные действия с порнографическими материалами и предметами применяется только после того, как пор­нографический характер материала или предмета будет установлен с помощью судебной экспертизы. При отсутствии легального определения порногра­фии такая практика по существу является объектив­ным вменением и нарушает ст. 5 УК РФ, закрепляю­щую принцип вины. Если для установления того, является ли материал или предмет порнографиче­ским, требуется проведение судебной экспертизы, то есть привлечение лиц, обладающих специальными познаниями, то как можно вменять в вину субъекту совершенное деяние, общественную опасность ко­торого он может и не осознавать (при том, что субъ­ективная сторона рассматриваемых преступлений характеризуется прямым умыслом), поскольку не знает о порнографическом характере предмета этого деяния? Связывание решения вопроса о привлече­нии лица к уголовной ответственности по рассматри­ваемым статьям УК РФ с наличием или отсутствием у него специальных познаний в сфере порнографии не соответствует принципу равенства граждан перед законом, размывает критерии преступности деяния и закрепляет своеобразную гендерную асимметрию по статусному признаку.

Представляется, что признаки, свидетельству­ющие о порнографическом характере материала или предмета, должны быть явными. К таковым В.В.Сучкова, например, относит: общепризнанные нравственные представления, наличие особой мар­кировки, особую процедуру лицензирования дея­тельности по изготовлению, распространению и ре­кламированию указанных материалов и предметов.

В любом случае представляется необходимой и целесообразной разработка легального определе­ния порнографических материалов или предметов, так как, если определить понятие «порнография» сложно даже законодателю, то что можно требовать в этой связи от обычного гражданина? Поскольку та­кое определение напрямую связано с уголовной от­ветственностью, то есть с ограничением прав и свобод граждан, представляется обоснованным его закре­пление в УК РФ в рамках примечания к ст. 242 (так, например, понятие хищения закреплено в примеча­нии 1 к ст. 158 УК РФ). Принятие соответствующего постановления Пленума Верховного суда РФ также было бы желательным для обеспечения единства правоприменительной практики на всей террито­рии РФ. Следует отметить, что попытки разработки определения «порнография» характеризуются опре­деленными сложностями. Так, некоторые авторы при разработке признаков (критериев) порнографи­ческих материалов или предметов исходят из содер­жания общественной опасности этого негативного явления. Например, О.А.Воронина предлагает, вслед за американскими специалистами в области гендер­ного анализа и феминистской юриспруденции, рас­сматривать порнографию как гендерную проблему, как «сексуальное опредмечивание женщин, сексуаль­ное насилие, мужское доминирование, сексуальное подчинение женщин».

Данная позиция представляется малообоснован­ной. Во-первых, гендерная симметрия предполагает равную, справедливую, адекватную защиту прав, ин­тересов, свобод лица вне зависимости от половых, со­циальных, статусно-семейных различий. Во-вторых, непонятно, почему защита прав одной категории лиц должна осуществляться за счет их ущемления в отно­шении другой. В-третьих, преступления, предметом которых являются порнографические материалы и предметы, не являются деяниями, направленными исключительно против прав и свобод лиц женского пола (существует, например, гомосексуальная пор­нография с участием мужчин, так называемая «са­домазохистская» порнография, в которой возможно изменение сексуальных ролей мужчины и женщины и т. п.). И, наконец, означенный подход не соответ­ствует принципу равенства, прежде всего в его кон­ституционном смысле, так как государство гаранти­рует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, происхождения и т. д. (ч. 2 ст. 19 Конституции РФ), а мужчина и женщина име­ют равные права и свободы и равные возможности для их реализации (ч. 3 ст. 19 Конституции РФ).

Анализируя определения порнографии, пред­лагаемые российскими юристами, следует отметить их однотипность. В них указывается, что порногра­фией является крайне непристойное, циничное, вульгарно-натуралистическое изображение или опи­сание половых отношений либо всего, что связано с половой жизнью.^[7] Поскольку сексуальные отноше­ния являются содержанием не только порнографии, но и эротики, которая регулируется отдельными за­конодательными актами (см., например, ст. 37 Зако­на РФ «О средствах массовой информации»), а также многих художественных произведений и научных трудов, указанный критерий представляется нецеле­сообразным.

Видится не обоснованным при определении кри­териев, характеризующих материалы или предметы как порнографические, использовать такие оценоч­ные категории, как «непристойное», «циничное», «вульгарное» и т. п., особенно принимая во внима­ние их возможный учет при установлении уголовной ответственности. Как верно отмечает Н.Ф.Кузнецова, «эффективность закона зависит от четкости, логично­сти и грамотности его языка».^[8] «Излишне оценочная норма... порождает трудности на практике, ибо она очерчивает лишь контуры преступного деяния, оставляя за судьей установить его действительное содержание». Язык уголовного закона должен иметь официальный и документальный характер, ясность, простоту и максимальную точность выражения юри­дических велений, лаконичность, логическую и грам­матическую последовательность изложения, при­держиваться законодательной стилистики, избегать эмоциональных лексических конструкций и т. д.¹¹ Использование норм и положений, содержащих оце­ночные признаки, также не способствует реализации принципа равенства перед законом, так как уголовно­правовое истолкование оценочных признаков может сделать границы осуществленной с их помощью криминализации аморфными, расплывчатыми, ког­да вопрос о преступности деяния фактически будет решаться лицом, применяющим уголовно-правовую норму, что, в свою очередь, влечет неопределенность, нарушение и других основополагающих принципов уголовного законодательства - законности, вины, гу­манизма, справедливости. Означенные недостатки негативно влияют на эффективность уголовного за­кона, его информативные и регулятивные возмож­ности. При этом увеличивается количество про­блемных ситуаций нетипичного правоприменения, усложняется толкование соответствующих уголовно­правовых норм, расширяются границы усмотрения правоприменителей, что может повлечь ошибки, влияющие на жизнь и судьбу человека.

Однако подготовка общего определения порно­графических материалов / предметов сопровождает­ся трудностями из-за сложности самой рассматри­ваемой области, которую необходимо определить, а также вследствие существенных различий взглядов на порнографию среди специалистов. Предпочти­тельным представляется выделение критериев, сово­купность которых характерна для любого порногра­фического материала.

В данном параграфе автором предлагается опре­деление порнографических материалов, при форми­ровании которого была предпринята попытка ми­нимизировать использование оценочных признаков, сфокусировавшись на технических.

«Порнографическими материалами являются изображения или словесные описания полового акта (иных разновидностей половых отношений), в кото­рых внимание зрителя / читателя сознательно фоку­сируется на половых органах персонажей в момент совершения ими действий сексуального характера, демонстрируемых в мельчайших технических дета­лях и физиологических подробностях, за исключени­ем изданий научно-просветительского характера».

Дефиниция представляет собой краткое опреде­ление какого-либо понятия, отражающее существен­ные признаки предмета или явления; в лингвисти­ке - толкование слова. Дефиниции, как правило, присущи: а) определяемое понятие - то, что опреде­ляется; б) предикат - то, что говорится об определяе­мом; в) родовой признак - качество, которое присуще ряду родственных предметов или явлений; г) видовое отличие - качество, характерное только для данного понятия.

Применительно к вышеизложенной дефини­ции: порнографические материалы - определяемое понятие; изображения / словесные описания. - пре­дикат; действия сексуального характера - родовой признак; фокусирование на половых органах, де­монстрируемых в мельчайших технических деталях и физиологических подробностях, при отсутствии научно-просветительского характера соответствую­щего издания - видовое отличие.

Акцент внимания зрителя на половых органах или контакте с ними является, по мнению автора и некоторых других исследователей, особенностью порнографии, отличающей последнюю от эроти­ческого изображения человека во всем богатстве его переживаний, «одухотворенности, поэзии и эстети­ки сексуальных отношений людей».

Предложенное автором определение предла­гается для изучения и осмысления в целях его воз­можного нормативного закрепления. В свете рас­сматриваемой темы следует обратить внимание и на то, что объективная сторона анализируемого соста­ва преступления включает критерий незаконности указанных в диспозиции ст. 242 УК РФ деяний. Не­законность какого-либо деяния понимается как его несоответствие установленным требованиям. Следу­ет отметить, что действующее уголовное законода­тельство не разъясняет содержания такого несоот­ветствия, как это сделано, например, применительно к ст. 171 (незаконное предпринимательство), 172 (не­законная банковская деятельность), диспозиции ко­торых содержат конкретный перечень незаконных форм осуществления определенного вида деятель­ности. Более того, на сегодняшний день отсутствуют и единые четкие правила, регламентирующие по­рядок маркировки, лицензирования, изготовления и использования материалов, предметов порногра­фического характера. Указанные законодательные несовершенства и пробелы также содействуют объ­ективному вменению преступления, предусмотрен­ного ст. 242 УК РФ, так как в отсутствие определенных правил сложно выявить критерии соответствия того или иного деяния требованиям законности. Представляется, что незаконность деяний, перечисленных в диспозиции ст. 242 УК РФ, выражается в их совер­шении с нарушением установленных правил или без соответствующего разрешения, выдаваемого орга­нами исполнительной власти, в котором определен порядок и формы осуществления указанных деяний (например, продажа соответствующих изданий в не­прозрачной упаковке, в строго определенных местах, запрет их продажи несовершеннолетним и др.). Ис­ходя из изложенного, возможна конкретизация дис­позиции рассматриваемой статьи. Сообразно с этим представляется необходимой законодательная ре­гламентация правил и порядка оборота продукции порнографического характера, которые могут уста­навливаться администрацией субъектов РФ, а так­же федеральным законодательством. Причем такие правила могут существовать как в форме отдельного нормативно-правового акта, так и в виде дополнения к существующим, например к закону о СМИ. Осу­ществление предложенных мер в свою очередь также способствовало бы более последовательной и полной реализации основополагающих уголовно-правовых принципов и опирающихся на них требований ген­дерного подхода.

Следующим вопросом, заслуживающим внима­ния в разрезе исследуемой проблемы, является поня­тие детской порнографии.

Известно, что «оборот продукции, услуг и зрелищ­ных мероприятий сексуального характера», а иначе говоря порнобизнес, не только подрывает основы об­щественной нравственности и культуры, но и является питательной средой для роста общеуголовной пре­ступности, а также увеличения числа и тяжести пре­ступлений, совершенных несовершен-нолетними. По данным некоторых исследователей, детская порногра­фия со временем переходит в проституцию, является фактором поддержания последней и вовлечения в ее сети.¹⁷ У 75 % детей, после того как их удавалось вы­рвать из среды порнобизнеса, наблюдались ярко вы­раженные нарушения психологической и социальной адаптации.¹⁸ Законодатель учел общественную опас­ность, тяжесть последствий, особенности рассматри­ваемого явления при установлении уголовной ответ­ственности за совершение деяния, предусмотренного ст. 2421 УК РФ (изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображения­ми несовершеннолетних). При формировании ука­занной статьи законодатель применил обоснованный гендерный подход при дифференциации ответствен­ности в зависимости от субъекта преступления (п. «а» ч. 2 ст. 2421) и возраста (соответственно психологи­ческого статуса) потерпевшего (п. «б» ч. 2 ст. 2421).

Однако некоторые исследователи отмечают не­обходимость дифференциации уголовной ответ­ственности и за деяния, предусмотренные ст. 242 УК РФ. В частности, Ю.В.Трунцевский предлагает ввести в указанную статью такой квалифицирующий при­знак, как «незаконное изготовление в целях распро­странения или рекламирования, распространение, рекламирование порнографических материалов или предметов среди заведомо несовершеннолет­них, а равно использование несовершеннолетних в изготовлении, распространии или рекламирова­нии порнографических материалов или предметов», установив за их совершение повышенную уголовную ответственность.

Необходимость вышеуказанного признака обу­словлена спецификой объекта преступного посяга­тельства данного вида (защищенность нравственного здоровья и правильного психического развития де­тей), характером и степенью общественной опасно­сти и вредоносностью последствий распространения среди указанной категории лиц порнографических материалов и предметов (вред, наносимый указан­ным деянием, существенно отличается по своей на­правленности и степени деформирующего влияния на личность от вреда, наносимого аналогичными действиями взрослому - лицу, достигшему половой и социальной зрелости).

Вышеназванное предложение представляется обоснованным. Во-первых, в соответствии с требова­ниями международного права в любом случае воз­никновения общественного конфликта, связанного с угрозой нарушения прав несовершеннолетних, по­добно вышеупомянутому, следует исходить из прин­ципа приоритетности интересов детей, обеспечения государством особой их защиты. Такое решение дик­туется прежде всего принципами Декларации прав ребенка 1959 г., признающей, что ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту. Конвенция ООН о правах ребенка (1989 г.) ориентирует государства на поощрение раз­работки «надлежащих принципов защиты ребенка от информации и материалов, наносящих вред его благополучию». Во-вторых, следует согласиться с В.В.Мальцевым, что принцип равенства перед за­коном предполагает равную по способам и мерам воздействия на виновных правовую защищенность одинаковых по социальной значимости интересов и, соответственно, неравную, адекватную иерархии общественных отношений, составляющих предмет уголовно-правовой охраны, правовую защищенность неодинаковых интересов. В-третьих, в рассматри­ваемом случае некоторая гендерная асимметрия с учетом психовозрастного статуса несовершеннолет­них представляется обоснованной и оправданной. Однако действующие возрастные запреты в этой об­ласти направлены в отношении всех граждан, при этом не учитываются особенности и повышенная общественная опасность восприятия сексуальной ин­формации наиболее уязвимой категорией - несовер­шеннолетними. Вышеозначенные положения были учтены законодателем при формировании ст. 2421 УК РФ, отсюда представляется возможным изучение вопроса о внесении соответствующего дополнения в ст. 242 УК РФ. Обратившись к законодательству дру­гих государств, можно увидеть, что, например, по УК Польши наказываются в частности: демонстрация порнографических предметов малолетнему, приоб­щение малолетнего к предметам, имеющим порно­графический характер; изготовление с целью распро­странения предметов порнографического характера с участием малолетнего (ст. 202). По УК ФРГ нака­зуемыми являются предложение или передача пор­нографических изданий лицу моложе 18 лет (§ 184). Распространение порнографии среди несовершенно­летних является квалифицированным составом рас­пространения порнопредметов по УК Китая (ст. 364). В свете вышеизложенного также представляется це­лесообразным дополнить ст. 2421 УК РФ примеча­нием, устанавливающим определяющие признаки детской порнографии (порнографические изобра­жения заведомо несовершеннолетних, привлечение указанных лиц в качестве исполнителей для участия в зрелищных мероприятиях порнографического ха­рактера). С учетом особенностей объекта данного преступного деяния, психического и физического развития несовершеннолетних видится обоснован­ной разработка специальных критериев. Например, ст. 2 Факультативного протокола к Конвенции о пра­вах ребенка, касающегося торговли детьми, детской проституции и детской порнографии (Нью-Йорк, 2000), дает приемлемое определение детской порно­графии, согласно которому детской порнографией является «любое изображение какими бы то ни было средствами ребенка, совершающего реальные или смоделированные откровенно сексуальные действия, или любое изображение половых органов ребенка главным образом в сексуальных целях».

Указанные предложения позволяют учесть сте­пень общественной опасности и вредоносности пре­ступлений данного вида для конкретной категории лиц, более полно обеспечить защиту их социального, физического, нравственного и духовного развития. Следует отметить, что законодатель в статье 2421 УК РФ устанавливает полный запрет изготовления и оборота порнографических материалов /предметов с изображением несовершеннолетних, не используя критерий «незаконности» таких деяний (в отличие от ст. 242 УК РФ). Данный подход видится полно­стью обоснованным и целесообразным с учетом специфики объекта рассматриваемого преступле­ния, а также характера и степени общественной опас­ности и вредоносности последствий, обусловленных особенностями личностного статуса потерпевших лиц и необходимостью более жесткой защиты их прав в исследуемой области.

Подведем итог: в целях обеспечения более пол­ной реализации принципов равенства перед законом, справедливости и гуманизма, а также положений гендерного подхода представляется необходимым и обоснованным:

1)    ввести законодательное определение понятия материалов / предметов порнографического характе­ра в УК РФ в качестве примечания к ст. 242;

2)    рассмотреть возможность дифференциации уголовной ответственности за деяния, предусмотрен­ные ст. 242 УК РФ, в случае осуществления указанного преступления среди несовершеннолетних или с ис­пользованием несовершеннолетних;

3)    дополнить ст. 2421 УК РФ примечанием, уста­навливающим определяющие признаки детской порнографии, с учетом специальных критериев, обу­словленных особенностями объекта данного престу­пления, психического и физического развития несо­вершеннолетних.

Суммируя вышеизложенное, следует отметить, что установление принципов уголовного права и определение действенных форм их юридического формулирования в уголовном законодательстве - это создание инструментов, с помощью которых может быть решена задача дальнейшего совершенствова­ния уголовного законодательства. Законодатель, за­фиксировав принципы в норме уголовного закона, взял на себя обязанность следовать им и в правотвор­ческом процессе, дабы система уголовно-правовых норм, составляющая УК, не противоречила закре­пленным принципам. Разработка и законодательное закрепление нормативного определения порногра­фических материалов / предметов, изучение возмож­ности внесения рассмотренных в данном параграфе дополнений к ст. 240, 242, 2421 УК РФ позволит наи­более полно учитывать особенности данных деяний, обусловленные их характером, общественной опас­ностью, последствиями и т. п. Указанные нововведе­ния обусловлены необходимостью особой защиты прав несовершеннолетних и позволят обеспечить более полную реализацию положений принципов справедливости и гуманизма, принципа равенства и в конституционном, и в уголовно-правовом аспектах; способствуют осуществлению гендерного подхода и совершенствованию уголовного закона в целом.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 12 (19) 2009