Проценты. Суд счел, что в данном случае должен учиты­ваться не процент корпоративных займов, а процент, который мог быть заработан при использовании вовремя выплаченной компенсации (пар. 1682). В этой связи Суд использовал процент по десятилетним казначейским обязательствам США (3,389% в среднем в 2005-2014 гг.). Простой процент был начислен на сумму долга, образованную до вынесения решения; сложный годовой процент был предусмотрен на случай неисполнения решения в течение 180 дней (пар. 1689).

Определение ущерба. Суд счел, что экспроприация, т.е. суще­ственное и необратимое лишение собственности, имела место раньше, чем ликвидация «ЮКОСа», а именно 19 декабря 2004 г. (дата продажи «ЮНГ»). Далее Суд рассмотрел вопрос о возмож­ности выбирать в качестве даты оценки дату экспроприации либо дату решения. В соответствии со статьями 35-36 Статей об ответственности государство, ответственное за незаконную экспроприацию, в первую очередь обязано осуществить ре­ституцию, т.е. вернуть потерпевшего в то состояние, в котором он бы находился, если бы ущерб не был причинен; только в той мере, в какой ущерб нельзя возместить реституцией, государство обязано компенсировать его. Из этого вытекают два следствия. Во-первых, инвесторы могут извлекать выгоду из непредвиден­ных событий, увеличивающих стоимость экспроприированного актива до даты решения, поскольку у них есть право на компен­сацию вместо права на реституцию актива по состоянию на эту дату; если стоимость актива увеличивается, это также увеличи­вает стоимость права на реституцию и, соответственно, права на компенсацию, если реституция не является возможной (пар. 1767). Во-вторых, инвесторы не несут рисков непредвиденных со­бытий, уменьшающих стоимость экспроприированного актива; если такие события уменьшают стоимость права на реституцию (и, соответственно, права на компенсацию вместо реституции), они не затрагивают права инвестора на компенсацию ущерба, не покрытого реституцией. Если актив может быть возвращен инвестору в дату решения, но его стоимость после экспропри­ации уменьшилась, инвестор будет иметь право на получение разницы в стоимости по той причине, что в отсутствие экспро­приации он мог продать актив ранее по его более высокой цене. Аналогичным образом, когда актив не может быть возвращен, инвестор может требовать компенсацию в размере его более высокой стоимости (пар. 1768). Таким образом, у инвестора есть право выбирать между стоимостью актива на дату экспропри­ации и его стоимостью на дату решения. Суд рассчитал две суммы: 21,988 млрд долл. (стоимость 70,5% акций «ЮКОСа» на дату экспроприации, невыплаченные дивиденды и процен­ты) и 66,694 млрд (стоимость 70,5% акций на дату решения, дивиденды и проценты). Истцы могут претендовать на большую сумму. Данная сумма была уменьшена на 25% (вина истцов), результат составил примерно 50 млрд. Суд также возложил на ответчика арбитражные расходы (8,44 млн евро) и обязал его возместить 75% расходов истцов на юридическую помощь (60 млн долл.).

Комментарий

Данное решение является одним из самых больших меж­дународных судебных решений; его объем составляет 579 стр. (вместе с оглавлением, приложением и списком сокращений — 615 стр.), оно разбито на 1888 пунктов. Объем промежуточного решения составляет 217 стр. (600 пунктов). Предшествующие решения, выносимые под эгидой Постоянной палаты третей­ского суда, — на порядок короче: например, объем частичного решения по делу Кишенганги от 18 февраля 2013 г. составляет 202 стр. (523 пункта), а объем частичного решения по делу Ев­ротоннель от 30 января 2007 г. — 143 стр. (396 пунктов). Сравни­мыми по объему являются разве что решения Международного уголовного суда: по делу «Прокурор против Тома Любанги Дьи- ло» от 14 марта 2012 г. (593 стр., 1364 пункта) и по делу «Про­курор против Жермена Катанги» от 7 марта 2014 г. (711 стр., 1696 пунктов). Вряд ли такой объем оправдан; убедительность решений предполагает не только стройность и последователь­ность аргументации, но и возможность ознакомления с ней в пределах разумного времени. Неизбежным результатом пре­небрежения этим правилом является использование суррогатов решений (резюме, статей, пресс-релизов), что, в свою очередь, отрицательно сказывается на понимании юридической обще­ственностью мотивов судов.

Размер компенсации, присужденной Судом, является бес­прецедентным; компенсации, присужденные другими между­народными судами, — значительно меньше. Самая большая сумма, присужденная МЦУИС, составляет 1,77 млрд долл. основного долга плюс 589 млн процентов (решение по делу «Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company против Эквадора» от 5 октября 2012 г.). Са­мая большая сумма, присужденная ЕСПЧ, составляет 1,86 млрд евро (решение по делу «“ЮКОС» против России» от 31 июля 2014 г.). Компенсации пострадавшим от аварии на платформе Deepwater Horizon, установленные в мировом соглашении, ут­вержденном судом Нового Орлеана 21 декабря 2012 г., составля­ют 7,8 млрд долл. Выплата столь огромной компенсации может иметь тяжелые последствия для миллионов людей; возможно, неисполнение решения может быть оправдано крайней необ­ходимостью; впрочем, Турции не удалось использовать данный аргумент в деле о возмещении российских убытков (решение арбитражного суда от 11 ноября 1912 г.).

Решение является одним из лучших образцов англоязычной юридической риторики: его отличительными чертами являются четкие формулировки; использование различных техник анали­за и толкования; последовательный переход от пункта к пункту и от раздела к разделу; использование юридической латыни и многочисленных метафор («fork-in-the-road», «unclean hands» и др.); точный перевод русскоязычных текстов; многочислен­ные отсылки к решениям других международных судов. За счет этого, несмотря на всю сложность фактических обстоятельств, аргументы Суда может понять даже читатель, не имеющий специальной подготовки в области инвестиционного права. Вместе с тем, ситуация, при которой рабочим языком арби­тражного процесса, затрагивающего жизненно важные инте­ресы России, является английский, выглядит довольно странно, особенно с учетом того, что существенным элементом данного процесса является подробный анализ институтов российского права, а бенефициарами компаний-истцов, возможно, выступа­ют российские граждане. Следует отметить и то, что арбитрами выступили граждане Канады, Швейцарии и США, а защита интересов России осуществлялась в основном иностранными юристами. Вполне возможно, вопрос о языке международного судебного процесса нуждается в переосмыслении; ясно, что использование английского языка для квалификации фактов, первичная квалификация которых была осуществлена на другом языке, может искажать представление об этих фактах, выводить их за границы судебного познания.

Ключевым вопросом данного дела, хотя и носящим предва­рительный характер, является вопрос о переходе в руки частных лиц государственного имущества в нарушение представлений об уравнительной и распределительной справедливости. Дей­ствительно, цена, уплаченная при приватизации, была на по­рядок ниже реальной стоимости «ЮКОСа», а личных заслуг приобретателей было явно не достаточно для того, чтобы пре­тендовать на соответствующую долю в общественном достоянии. Суд, однако, проигнорировал данную несправедливость, оттал­киваясь от нескольких соображений: непричастности истцов к приватизации; соответствия приватизации действующему за­конодательству; несправедливости экспроприации «ЮКОСа».

По поводу первого соображения можно отметить следую­щее. В ходе процесса было озвучено предположение о том, что бенефициары компаний-истцов были причастны к приватиза­ции. Суд, однако, не придал ему значения, хотя, как представ­ляется, мог бы сделать это, оперевшись на концепции контроля, единой экономической цели (пар. 1368), обхода закона в между­народном частном праве, или просто отдав должное здравому смыслу. В этом смысле логика Суда — противоречива: с одной стороны, он соглашается с тем, что некоторые компании, свя­занные с «ЮКОСом», являются фикциями (shams, пар. 515, 1404, 1611); с другой стороны, не распространяет это суждение на личности истцов, ограничивается констатацией того, что они являются отдельными компаниями (пар. 1370). Кроме того, порок добросовестности, присутствующий в сделках приватиза­ции, мог быть распространен и на все последующие сделки, осо­бенно с учетом того, что обстоятельства приватизации вряд ли были неизвестны приобретателям спустя несколько лет после ее проведения. Суд, однако, не стал учитывать и этот аргумент (пар. 1371-1372).

По поводу второго соображения, имплицитно присутству­ющего в решении, можно отметить следующее. Любое госу­дарство вправе отменить несправедливый закон и обратить вспять его последствия; при этом отменяющий закон должен компенсировать разумный ущерб добросовестным выгодопри­обретателям. В отсутствие отменяющего закона действует пре­зумпция справедливости. В этом смысле Россия, которая так и не создала правовых механизмов, позволяющих осуществить прямую отмену результатов приватизации без использования окольных путей, связанных, в частности, с предъявлением нало­говых претензий, несет негативные последствия действия данной презумпции.

По поводу третьего соображения можно отметить следую­щее. Вопрос о несправедливом отторжении имущества у лица, который сам приобрел его несправедливым путем, является во­просом, требующим привлечения дополнительных критериев, главным из которых является цель отторжения. Иными словами, в условиях, когда одна несправедливость компенсирует другую, следует учитывать соотношение интересов. В данном случае ясно, что интерес государства, возвращающего себе свою соб­ственность, т.е. по сути осуществляющего не экспроприацию, а репроприацию, является приоритетным.

Вышеизложенные рассуждения выглядят не имеющими ос­нований в позитивном праве, — и в этом состоит один из глав­ных уроков решения. Суд без особого труда нашел и применил юридические концепции, защищающие частные интересы, од­нако, не сумел найти и применить концепции, защищающие публичные интересы. Такая позиция Суда определена не только и не столько произвольным выбором конкретных аргументов, некоторые из которых, вполне возможно, являются дефектны­ми, сколько неизбежным и непреодолимым давлением на Суд господствующей либеральной идеологии. Вознося частное благо на недостижимую в предшествующих исторических эпохах вы­соту, либеральная идеология неизбежно способствует развитию частного права и «свертыванию» публичного права. Безогово­рочно приняв в начале 90-х гг. XX в. данную идеологию, Россия сегодня пожинает плоды своего выбора.

С критикой решения уже выступило Министерство финан­сов (пресс-релиз от 28 июля 2014 г.), заявившее, что выводы Суда противоречат выводам ЕСПЧ, рассмотревшего некоторые аспек­ты данного дела; не являются основанными на доказательствах; подвергают пересмотру решения российских судов; не учиты­вают противоправного характера деятельности «ЮКОСа»; воль­но трактуют положения российского законодательства; содер­жат умозрительную оценку стоимости «ЮКОСа». Кроме того, по мнению Минфина, Суд не обладал компетенцией, поскольку Россия не ратифицировала ДЭХ. Несмотря на конструктивность данной критики, она уже не может повлиять на содержание ре­шения — остается надеяться, что довод об отсутствии юрисдик­ции будет учтен на этапе обжалования решения в голландских судах. Несмотря на большую вероятность того, что решение останется в силе, вопрос о его исполнении остается весьма про­блематичным. Решение вряд ли будет исполнено на российской территории; здесь российские суды могут опереться на довод об отсутствии юрисдикции и на оговорку о публичном поряд­ке. Исполнение же решения за рубежом будет блокироваться принципом государственного иммунитета.

Международное право

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 7 (74) 2014