Отзыв аудиторских заключений «PwC». «PwC» являлся ауди­тором и консультантом «ЮКОСа». В апреле 2004 г. он прекратил обслуживание «ЮКОСа». Примерно в то же время начались до­просы сотрудников, занимающихся «ЮКОСом». Власти также предъявили «PwC» претензии, связанные с налоговыми нару­шениями, совершенными при выплате зарплат иностранцам; сговором с «ЮКОСом» в части ухода от налогов; нарушением аудиторских правил. Офисы «PwC» были подвергнуты обыску; на него были наложены штрафы; против отдельных сотрудни­ков были выдвинуты уголовные обвинения; возникла угроза лишения лицензии. В апреле 2007 г. сотрудников компании вызвали для дачи показаний по делу Ходорковского. В июне 2007 г. Генпрокуратура спросила у «PwC», может ли он под­твердить достоверность своих заключений в свете «информации, которая ранее была недоступна аудиторам». На следующий день «PwC» отозвал аудиторские заключения, охватывающие период с 1995 г. по 2004 г., заявив, что в свете новой информации он утратил доверие к руководителям «ЮКОСа». После отзы­ва преследования «PwC» прекратились. Позднее сотрудники «PwC» выступили свидетелями стороны обвинения на втором процессе Ходорковского.

Суд признал, что «PwC» отозвал заключения, находясь под давлением властей. Затем он рассмотрел вопрос о новой инфор­мации, полученной в ходе допросов одного из партнеров «PwC». По данной информации менеджмент «ЮКОСа» дезинформи­ровал «PwC» относительно компаний BBS, которые покупали нефть у «ЮКОСа» и, как оказалось, были связаны с ним; кон­троля «ЮКОСа» над торговыми компаниями; сделок с банком «Менатеп»; природы выплат лицам, руководившим «ЮКОСом» во время приватизации. Суд счел вполне объяснимым то, что «PwC» мог усомниться в достоверности информации, предо­ставляемой «ЮКОСом». Вполне возможно, что в некоторых вопросах «ЮКОС» не был откровенен. Суд, однако, не согласил­ся с тем, что вся «новая» информация на самом деле являлась таковой. Кроме того, даже если эта информация и была новой, она могла быть проверена вместе с «ЮКОСом», после того как стала доступной. В этой связи «PwC» не предоставил «ЮКО­Су» возможность прокомментировать ее перед отзывом за­ключений, что является обычной аудиторской практикой (пар. 1248). У «PwC» был выбор между его репутацией и лояльностью по отношению к «мертвому» клиенту и сохранением позиций на российском рынке. После того, как «PwC» принял решение об отзыве, его преследования прекратились, суммы уплаченных штрафов были возвращены и он сохранил важных клиентов, таких как «Газпром» (пар. 1252). Суд отметил, что он не должен делать выводы относительно профессионального поведения «PwC». Тем не менее, давление на «PwC», приведшее к отзыву заключений и к тому, что аудиторы компании свидетельствова­ли против Ходорковского и Лебедева, свидетельствует о том, что «ЮКОС» стал объектом серии политически мотивированных атак со стороны властей, которые в конечном итоге привели к его уничтожению (пар. 1253).

Предварительные возражения. Первое возражение касалось ст. 26 (3) (b) (i) ДЭХ, в соответствии с которой государство счи­тается не давшим согласия на арбитраж, если инвестор ранее обратился в другой суд. Россия утверждала, что обращение истцов в ЕСПЧ исключают обращение в арбитраж. Суд не стал подробно рассматривать это возражение, сославшись на Про­межуточное решение, в котором идентичное возражение уже было отклонено (пар. 1271).

Второе возражение касалось концепции «грязных рук»; от­ветчик привел 28 примеров незаконного и недобросовестного поведения, которые могут вменяться истцам. Первая группа примеров касалась приобретения «ЮКОСа» банком «Менатеп» на залоговом аукционе. Ответчик полагал, что банк препятство­вал другим потенциальным участникам и использовал подстав­ные компании. Например, одна из них, «Лагуна», приобрела 45% акций в обмен на 159 млн долл. залога и инвестиционное обязательство на 200 млн. Еще 33% были приобретены в обмен на инвестиционное обязательство на 150 млн. Сразу после этого «Менатеп» приобрел права «Лагуны». Другой пример касался злоупотреблений, допущенных при скупке акций миноритар­ных акционеров. Вторая группа примеров касалась использо­вания Соглашения между Россией и Кипром об избежании двойного налогообложения; истцы получили значительные вы­годы от применения 5% ставки налога на прибыль с дивидендов вместо стандартной 15% ставки. Ответчик утверждал, что истцы злоупотребили правом, поскольку они являлись не собствен­никами, а простыми «каналами» для олигархов, и, кроме того, имели постоянное местопребывание в России. Третья группа касалась использования схемы оптимизации налогов; четвер­тая — препятствования взысканию налоговой задолженности (отказ предоставлять информацию, вывод активов и др.).

Суд рассмотрел три вопроса: ставит ли ДЭХ защиту инвести­ций в зависимость от их правомерности; является ли принцип «чистых рук» принципом права цивилизованных наций; на­рушают ли приведенные 28 примеров этот принцип. Отвечая на первый вопрос, Суд отметил, что арбитражная практика свидетельствует в пользу того, что, даже если, как в случае с ДЭХ, инвестиционный договор не содержит требования о соответ­ствии законам принимающего государства, инвестиции, сделан­ные в нарушение этих законов, могут не квалифицироваться как инвестиции (соответственно, арбитраж утратит юрисдикцию) и не получать защиты на основании положений инвестици­онного договора (пар. 1349). Суд согласился с этим: обязывая государство обращаться с инвесторами честным и прозрачным образом, инвестиционные договоры стремятся поощрять пра­вомерные и добросовестные инвестиции; инвестор, который получил инвестиции, действуя исключительно незаконно или недобросовестно, не может пользоваться преимуществами, вы­текающими из ДЭХ (пар. 1352).

Суд выразил сомнения относительно существования общего принципа права цивилизованных наций по смыслу ст. 38 Ста­тута Международного суда ООН, препятствующего инвестору обращаться в арбитраж в соответствии с инвестиционным дого­вором на том основании, что у него «нечистые руки» (пар. 1358). Общие принципы права предполагают определенный уровень признания и консенсуса; вопрос же о существовании в между­народном праве принципа «нечистых рук» является спорным: ответчик не привел ни одного примера, когда бы международ­ный суд счел, что данный принцип препятствует подаче иска.

Перейдя к третьему вопросу, Суд допустил, что истцу может быть отказано в защите на основании ДЭХ, если его инвестиции были осуществлены недобросовестно или незаконно. Отсюда следует, что почти все примеры, на которые сослался ответчик, не могут повлиять на доступность защиты, поскольку они каса­ются действий, совершенных после осуществления инвестиций (пар. 1365). Единственным исключением являются примеры, связанные с приобретением «ЮКОСа».

«ЮКОС» был приобретен банком «Менатеп» и олигархами до того, как в 1999-2001 гг. истцы стали акционерами «ЮКОСа». Истцы в этой связи полагали, что данное приобретение не име­ет отношения к делу, поскольку поведение, поставленное под сомнение, не являлось поведением истцов и предшествовало осуществлению их инвестиций. Ответчик, наоборот, полагал, что приобретение истцами акций «ЮКОСа» не должно рас­сматриваться изолированно, поскольку истцы являются ин­струментами в руках лиц, совершивших указанные нарушения. Суд согласился с тем, что оценка правомерности инвестиций не должна ограничиваться проверкой правомерности послед­ней сделки из серии; осуществление инвестиций часто состоит из нескольких последовательных актов, и все они должны быть правомерными и добросовестными (пар. 1369). Суд, однако, счел, что ответчик не доказал достаточной связи указанных на­рушений с последний сделкой: истцы правомерно приобрета­ли акции ЮКОСа, начиная с 1999 г.; указанные же нарушения имели место в 1995-1996 гг., и к ним были причастны «Менатеп» и олигархи — т.е. лица, отдельные от истцов. В итоге Суд откло­нил второе возражение.

Третье возражение состояло в том, что в силу п. 1 ст. 21 ДЭХ Суд не обладает юрисдикцией по требованиям, относящимся к налоговым мерам. Суд счел, что даже в случае применения ст. 21 он обладает компетенцией по рассмотрению нарушений ст. 13 (пар. 1429). Он также счел, что обладает компетенцией по рас­смотрению нарушений ст. 13 в силу того, что меры, принятые ответчиком, не являются добросовестным осуществлением нало­говых полномочий, соответственно, ст. 21 к ним не применяется (пар. 1430). В итоге Суд счел, что он обладает юрисдикцией.

Ответственность. Стороны согласились, что Россия отве­чает за действия своих органов, однако разошлись в вопросе о возможности присвоения России действий «Роснефти». Суд счел, что действия «Роснефти» могут быть квалифицированы как поведение под руководством или контролем государства (ст. 8 Статей об ответственности). Основанием для такого вы­вода стал ответ В. Путина на вопрос журналиста «по поводу перехода «Нефтеюганска» в руки государственной компании» (пресс-конференция от 23 декабря 2004 г.). В. Путин, в частности, сказал: «Сегодня государство, используя абсолютно легальные рыночные механизмы, обеспечивает свои интересы». По мне­нию Суда, это заявление означает публичное признание того, что приобретение «Роснефтью» «ЮНГ» у «Байкалфинансгруп» преследовало государственный интерес (пар. 1472). Ответчик утверждал, что в большинстве европейских правовых систем временный управляющий не рассматривается как государствен­ный орган и что он не осуществляет элементов государственной власти. Суд согласился с этим.

Далее Суд рассмотрел вопрос о нарушении ДЭХ. Пункт 1 ст. 13 гласит: «1. Инвестиции Инвесторов Договаривающей­ся Стороны на Территории любой другой Договаривающейся Стороны не подлежат национализации, экспроприации или мере или мерам, имеющим аналогичные национализации или экспроприации последствия (далее именуемым «Экспропри­ация"), за исключением случаев, когда такая Экспроприация осуществляется: (а) с целью, которая отвечает государственным интересам; (b) без дискриминации; (с) с соблюдением надлежа­щих правовых процедур; и (d) одновременно с выплатой бы­строй, достаточной и эффективной компенсации. Размер такой компенсации соответствует справедливой рыночной стоимости экспроприированной Инвестиции на момент, непосредственно предшествовавший Экспроприации или до того момента, когда известие о предстоящей Экспроприации повлияло на стоимость Инвестиции (далее именуемый «Дата Оценки"). Такая справед­ливая рыночная стоимость по просьбе Инвестора оценивается в Свободно Конвертируемой Валюте на основе рыночного об­менного курса, существующего для этой валюты на Дату Оцен­ки. Компенсация включает также выплату процентов по ком­мерческой ставке, устанавливаемой на рыночной основе, с даты Экспроприации по дату выплаты».

Суд счел, что истцы могли и должны были ожидать, что уход «ЮКОСа» от налогов может вызвать реакцию властей. Суд, однако, не согласился с тем, что эти ожидания должны были охватывать крайние действия: вряд ли Ходорковский и его кол­леги ожидали ареста, огромных налоговых претензий, продажи «ЮНГ» по низкой цене, уничтожения компании и др. (пар. 1578). Ответчик не экспроприировал «ЮКОС» эксплицитно, однако меры, которые он принял в его отношении, имеют «ана­логичные национализации или экспроприации последствия» (пар. 1580). Далее Суд рассмотрел соблюдение четырех условий п. 1 ст. 13. По его мнению, есть основания сомневаться в том, что уничтожение крупнейшей нефтяной компании отвечало публичным интересам; оно отвечало интересам «Роснефти», завладевшей активами «ЮКОСа», однако это не значит, что оно отвечало интересам экономики, политики и населения (условие «а»). Обращение с «ЮКОСом» в сравнении с обращением с дру­гими российскими нефтяными компаниями, которые также пользовались оффшорами, вполне может быть дискриминаци­онным — Суд, однако, не стал отвечать на данный вопрос (усло­вие «b»). Процесс в отношении «ЮКОСа» не соответствовал тре­бованиям должного процесса в силу ряда причин (условие «с»). Экспроприация «ЮКОСа» не сопровождалась компенсацией (условие «d»). Таким образом, ответчик нарушил обязательства по ст. 13, что порождает право истцов на возмещение.

Далее Суд рассмотрел вопрос об усугублении вреда (ст. 39 Статей об ответственности). Из 28 случаев, приведенных от­ветчиком, Суд выделил четыре, потенциально усугубляющих вред, причиненный истцам (оффшорная политика «ЮКОСа»; использование Соглашения между Россией и Кипром об из­бежании двойного налогообложения; поведение «ЮКОСа», связанное с продажей «ЮНГ»; поведение «ЮКОСа», связанное с банкротством). Рассматривая первый пример, Суд отметил, что почти все российские нефтяные компании использовали внутренние оффшоры, однако в материалах дела нет дока­зательств того, что их операции нарушали законодательство и злоупотребляли режимом оффшоров, как это было в слу­чае с «ЮКОСом». Данные злоупотребления не отменяют вы­вода Суда относительно целей преследования «ЮКОСа», од­нако позволяют ответчику ссылаться на них для оправдания его действий (пар. 1614). Таким образом, здесь вполне можно говорить о совместной вине (contributory fault). Рассматривая второй пример, Суд отметил, что, даже если злоупотребление Соглашением между Россией и Кипром и имело место, оно по­крывается злоупотреблением режимом оффшоров (т.е. первым примером) (пар. 1621). В отношении оставшихся двух случаев Суд счел, что они не образуют совместную вину. Используя свои дискреционные полномочия, Суд счел, что доля вины истцов и «ЮКОСа» в причинении вреда составляет 25% (пар. 1637).