В международном коммерческом арбитраже возможны разнообразные проявления принципа свободы сторон арби­тражного соглашения.

Во-первых, следует выделить проявления свободы, свя­занные с заключением арбитражного соглашения. Свобода в таком случае выражается в том, что стороны договорного или иного правоотношения выбирают:

—    способ разрешения споров;

—    орган, который будет решать споры;

—    круг споров, подлежащий разрешению;

—    способ формулировки арбитражного соглашения, а также момент его заключения.

Кроме того, следует отметить определенную свободу сто­рон относительно формы, в которой арбитражное соглаше­ние может быть заключено. так, несмотря на то, что между­народные договоры и внутреннее законодательство многих государств устанавливают обязательность письменной формы арбитражного соглашения, требования к ней сформулирова­ны таким образом, что предоставляют сторонам право выбора различных вариантов действий для заключения арбитражного соглашения, и можно отметить тенденцию к их расширению.

Во-вторых, свобода проявляется в возможности выбора сторонами арбитражного соглашения лица (лиц), который (которые) будет (будут) решать спор. Это, в частности, выра­жается в том, что стороны могут по своему усмотрению опре­делять:

—               количество арбитров;

—               требования, которым арбитр должен соответствовать;

—   процедуру назначения арбитров, включая процедуру обеспечения назначения, если одна из сторон не соблюдает процедуры и в других случаях, предусмотренных ст. 11 (4) Ти­пового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арби­траже (далее - Типовой закон).

В-третьих, свобода проявляется в возможности выбора сторонами арбитражного соглашения процедуры рассмотре­ния споров. Данное правило закреплено ст. 19 (1) Типового закона и воспринято законодательством многих государств. Конечно, конкретные проявления этого принципа зависят от используемого регламента. Но в целом чаще всего он прояв­ляется в том, что стороны арбитражного соглашения могут по своему усмотрению определить;

—               место проведения арбитража;

—               язык арбитражного производства;

—               виды доказательств, которые будут использоваться;

—   проведение арбитражного производства на основе письменных материалов без проведения устного слушания;

—               порядок слушаний.

Стороны также могут договориться о прекращении арби­тражного производства.

В-четвертых, свобода сторон проявляется в их возможно­сти решения определенных вопросов, связанных с исправле­нием и толкованием арбитражного решения. Так, например, из ст. 33 Типового закона следует, что стороны могут догово­риться о сроках, в течение которых любая из них, уведомив другую сторону, может просить арбитраж исправить допу­щенную в решении ошибку или предоставить разъяснения по какому-то конкретному пункту. Некоторые регламенты арби­тражных учреждений воспроизводят такой подход, другие -императивно устанавливают сроки исправления и толкования арбитражного решения, не предоставляя сторонам возможно­сти установления иных сроков.

Вместе с тем свобода сторон арбитражного соглашения имеет ограничения.

так, свобода арбитражного соглашения ограничивается требованиями к субъективной арбитрабельности. Ее основу составляет общая правосубъектность лица, состоящая из ма­териальной и процессуальной правосубъектности.

Использование международного коммерческого арби­тража как способа разрешения споров может ограничиваться и условиями арбитражного соглашения. так, при заключе­нии многоуровневого арбитражного соглашения (Multi-Tired Clause, Multi-Step Clause, ADR-first Clause), право на обращение в арбитраж может возникать только после использования до- арбитражных способов разрешения спора. Последние могут за­ключаться в проведении переговоров или в рассмотрении пре­тензий специальными органами, или принятии экспертного решения по спорному вопросу. Однако, даже если арбитраж­ное соглашение предусматривает арбитражный порядок раз­решения споров, его обязательность зависит от условий форму­лировки соглашения, а также от некоторых других факторов.

Некоторые нормативно-правовые акты ограничивают свободу выбора места проведения арбитража. так, например, из ст. 34 (1,2) Конвенции для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок (далее - Монреальская конвенция) следует, что местом проведения арбитража для разрешения спора, касающегося ответственности перевозчи­ка, может быть одно из мест, предусмотренное ст. 33 Монреальськой конвенции.

Напомним, что ст. 33 Монреальской конвенции уста­навливает пять способов определения юрисдикции го­сударственного суда, причем последний способ, установ­ленный ч. 2 этой статьи касается споров о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью пассажира. Однако, поскольку ст. 34 Монреальской конвенции для опре­деления места арбитражного рассмотрения спора отсылает к ст. 33 в целом, на наш взгляд, арбитраж может проводиться в государстве: 1) местонахождения перевозчика; 2) места основ­ной деятельности перевозчика; 3) места, где находится ком­мерческое предприятие, через которое был заключен договор; 4) места назначения перевозки; 5) в котором грузоотправитель на момент происшествия имел основное и постоянное место жительства или пребывания и в которое или из которого пере­возчик предоставляет услуги, связанные с воздушной перевоз­кой грузов.

При этом Конвенция не определяет, в какой именно ар­битраж могут обратиться стороны: внутренний или между­народный. Поэтому следует сделать вывод, что спор об ответ­ственности воздушного перевозчика может рассматриваться как внутренним, так и международным арбитражем, при условии, что это не противоречит законодательству определен­ного государства.

В частности, следует обратить внимание на то, что соглас­но ст. 6 (1) (12) Закона Украины «О третейских судах» внутрен­ним третейским судам в Украине не подведомственны дела, если хотя бы одна из сторон спора является нерезидентом Украины.

Таким образом, если авиакомпания и грузоотправитель являются резидентами Украины, на наш взгляд, спор об от­ветственности перевозчика по договору международной воз­душной перевозки может рассматриваться внутренним тре­тейским судом в Украине.

Условием рассмотрения спора об ответственности пере­возчика по договору международной воздушной перевозки груза международным коммерческим арбитражем является нахождение коммерческого предприятия хотя бы одной из сторон за рубежом (ст. 1 (2) Закона Украины «О международ­ном коммерческом арбитраже»). Поэтому следует сделать вывод, что если коммерческое предприятие грузоотправителя и (или) перевозчика расположены за рубежом, спор об ответ­ственности перевозчика по договору международной воздуш­ной перевозки может рассматриваться международным ком­мерческим арбитражем в Украине.

Свобода сторон по передаче споров в международный коммерческий арбитраж ограничивается требованиями объ­ективной арбитрабельности. Последняя определяется как круг споров, которые могут быть переданы на разрешение арбитража. Арбитрабельность споров определяется в соот­ветствии с внутренним законодательством. В частности, такие требования, как правило, содержатся в законах о междуна­родном коммерческом арбитраже, процессуальных кодексах, специальных законах отдельных государств.

По способу формулировки нормы, ограничивающие объективную арбитрабельность, можно разделить на те, кото­рые: 1) определяют споры, которые могут быть переданы на рассмотрение международным коммерческим арбитражем; 2) устанавливают исключительную подсудность государствен­ным судам.

Поскольку законодательство отдельных государств по- разному определяет круг споров, которые могут быть предме­том арбитражного разбирательства важным является вопрос о том, по праву какого государства следует определять арбитра- бельность спора. На этот вопрос могут отвечать государствен­ный суд и международный коммерческий арбитраж.

Вопрос арбитрабельности спора может возникнуть у го­сударственного суда, рассматривающего вопрос о наличии и действительности арбитражного соглашения. Ст. II (1) Кон­венции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (далее - Нью-Йоркская конвенция) устанавливает, что «Договаривающееся Государство признает ... соглашение, по которому стороны обязуются передать в ар­битраж ... споры ... в связи с ... правоотношением, объект кото­рого может быть предметом арбитражного разбирательства». При этом ст. II Нью-йоркской конвенции не указывает, на ос­новании права какого государства следует оценивать «возмож­ность правоотношения быть предметом арбитражного раз­бирательства». По мнению Б.Р. Карабельникова, «решая этот вопрос, суд должен всегда исходить из закона своей страны, а не из закона, которому стороны подчинили арбитражное со­глашение, и не из закона страны, где должно быть вынесено арбитражное решение». Эта мысль обосновывается тем, что вопрос арбитрабельности входит доктрину публичного по­рядка и его решение на основании иностранного права может привести к нарушению общественного порядка данного госу­дарства. такая же позиция закреплена также в ст. VI (2) (2) Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (далее

-   Европейская конвенция), согласно которой «суд, в котором возбуждено дело, может не признать арбитражное соглаше­ние, если по закону его страны спор не может быть предметом арбитражного разбирательства».

Вопрос арбитрабельности возникает перед международ­ным коммерческим арбитражем и тогда, когда он оценивает свою компетенцию относительно решения того или иного спора. При этом Нью-Йоркская и Европейская конвенции не определяют, на основании права какого государства арбитраж должен анализировать данный вопрос. типовой закон также не содержит ответа на него.

По мнению Б.Р.Карабельникова, решая вопрос об арбитрабельности спора, арбитры должны учитывать право не­скольких государств: государства, суды которого в дальнейшем могут рассматривать вопрос об отмене арбитражного реше­ния, а также государства, в котором будет призваться и приво­диться в исполнение арбитражное решение.

Другая позиция заключается в том, что при решении дан­ного вопроса доминирующее значение имеет lex arbitri.

Если вопрос об арбитрабельности спора возникает на эта­пе признания и приведения в исполнение арбитражного ре­шения, он должен решаться на основании права государства, компетентный орган которой решает вопрос о признании и исполнении решения (ст. V (2) (а) Нью-йоркской конвенции).

Свобода сторон при назначении арбитров ограничивает­ся требованиями, которые устанавливаются к последним от­дельными источниками права. Так, согласно ст. 12 Типового закона основанием для отвода арбитра являются «обоснован­ные сомнения относительно его беспристрастности или неза­висимости». Следовательно, стороны арбитражного соглаше­ния являются свободными в назначении арбитров, если только последние не являются предвзятыми и зависимыми от сторон.

Законодательство некоторых стран закрепляет перечень обстоятельств, которые могут свидетельствовать о предвзято­сти арбитра. Так, например, согласно ст. 8 Шведского закона «Об арбитраже» о предвзятости может свидетельствовать то, что: 1) арбитр или лицо, тесно связанное с ним, является стороной спора, или по другой причине может ожидать вы­годы или ущерба, как результата рассмотрения спора; 2) ар­битр или лицо, тесно связанное с ним, является директором компании или ассоциации, которая является стороной спора, или иным образом представляет сторону или лицо, которое может ожидать выгоды или ущерба как результата рассмотре­ния спора, 3) арбитр является экспертом в споре или оказывал помощь сторонам в подготовке или ведении дела, 4) арбитр получил или требовал компенсации, нарушая закон.

В других странах, в частности в Украине, данный вопрос на законодательном уровне не решен. Однако, обстоятельства, свидетельствующие о зависимости и предвзятости арбитра хо­рошо исследованы на доктринальном уровне.

Законодательство некоторых стран прямо предусматри­вает, что арбитр должен иметь полную гражданскую дееспо­собность (например, ст. 7 Шведского закона «Об арбитраже»).

Ст. 1451 ГПК Франции подчеркивает, что только физи­ческое лицо, которое в полной мере пользуется своими граж­данскими правами, может выступать в качестве арбитра. Если арбитражное соглашение назначает юридическое лицо в каче­стве арбитра, его полномочия ограничиваются только органи­зацией арбитража. В отдельных государствах устанавливаются определенные ограничения по количеству арбитров, кото­рые могут назначаться каждой стороной. Они направлены на предотвращение злоупотреблений стороны арбитражного соглашения. Так, например, согласно пар. 1034 (2) ГПК ФРГ в случае, если арбитражное соглашение предоставляет одной стороне преимущество в составе арбитражного суда, которое ущемляет другую сторону, эта сторона может просить суд на­значить арбитра или арбитров в порядке, который отклоняет­ся от совершенного назначения или согласованной процедуры назначения. Такая просьба должна быть подана не позднее, чем по истечении двух недель после того, как сторона узнала о составе арбитражного суда.

Устанавливая свободу процедуры назначения арбитра, Типовой закон в ст. 11 (2) определил ограничения этого пра­вила. Они касаются того, что процедура, предусмотренная сторонами в соглашении, не должна исключать обращения в компетентный орган в случаях, предусмотренных ст. 11 (4) Ти­пового закона, если стороны не предусмотрели иного способа обеспечения назначения арбитров.

Кроме того, стороны соглашения не могут изменить по­ложения ст. 11 (5) Типового закона о том, что решение ком­петентного органа о назначении арбитра (арбитров) являет­ся окончательным. Законодательство некоторых государств полностью восприняло подход Типового закона. Другие го­сударства, восприняв в целом подход Типового закона, не за­крепили подобных ограничений в своем законодательстве. Английский Акт «Об арбитраже» также не знает такого огра­ничения.

Свобода регулирования процессуальных вопросов огра­ничивается требованиями равного отношения к сторонам и возможности изложить свою позицию¹³, надлежащего уведом­ления стороны о назначении арбитра или арбитражного разбирательства.

Реализация свободы сторон арбитражного соглашения от­носительно возможности привлечения третьих лиц в процесс, использования доказательств также ограничена. Это объясняет­ся тем, что для функционирования международного коммерче­ского арбитража принципиальным является наличие согласия на участие в процессе, ведь в отличие от государственного суда, арбитраж не обладает силой государственного принуждения.

Так, например, ст. 17 (5) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, в целом допускает, арбитраж может по просьбе любой стороны позволить одной или нескольким третьим ли­цам вступить в арбитраж в качестве стороны. Однако, устанав­ливает определенные условия удовлетворения такой просьбы: 1) третье лицо должно быть стороной арбитражного соглаше­ния 2) введение в производство третьего лица не должно на­носить ущерба правам сторон.

Свобода использования доказательств ограничивается нормами, устанавливающими полномочия арбитража опре­делять допустимость, принадлежность, существенность и зна­чимость любого доказательства.

Таким образом, таким образом стороны арбитражно­го соглашения наделены свободой, которая ограничивается нормами законодательства, устанавливающими арбитрабельность споров, требования к арбитрам, равное отношения к сторонам спора и некоторыми другими нормами.