Прямое разрешение инвестиционных споров между инвестором и государством-участником СНГ предоставляет инвестору возможность максимально контролировать процесс своевременного и эффективного урегулирования спора. Однако возможность участия государства от имени своего инвестора в разрешении инвестиционных споров остается одним из открытых вопросов в международном инвестиционном праве. Это связано с основной ролью государства в защите интересов своих граждан по отношению к другим государствам. Данная статья содержит основные результаты исследования норм международного инвестиционного права и международно-арбитражной практики, на основании которых выработаны критерии участия государств от имени своего инвестора в разрешении инвестиционных споров, способы и параметры такого участия. Статья не претендует на истину в последней инстанции. Но дает возможность получить информацию об основных положениях международного инвестиционного права в вопросе государственного участия государства в разрешении инвестиционных споров. 

Для урегулирования споров в рамках международного инвестиционного права инвестор может прибегнуть к помощи своего государства. Это возможно в случаи отсутствия Двухсторонних инвестиционных соглашений (далее – ДИС), а также иных международно-правовых документов, которые предусматривают полноценную возможность арбитражного урегулирования инвестиционного спора.

Государственное участие в инвестиционном споре имеет несколько форм.  Начинается оно от неформального дипломатического обсуждения вопроса и  заканчивается инициированием ad hoc или международного арбитража.  Участие государства в разрешении инвестиционных споров обусловлено необходимостью оказать поддержку (напр., консультативную, дипломатическую и т.д.) «своему» инвестору, который намерен привлечь к ответственности суверенное государство за нарушение норм международного и национального права. На практике, государственное участие необходимо, если государство-ответчик отказывается или частично не выполняет решение международного арбитража, а также тем инвесторам инвестиций, которых в разы уступают капиталовложению крупных транснациональных корпораций. 

Инвестору для получения государственной поддержки необходимо, чтобы государство (в лице официальных государственных органов – прим. автора) добровольно выразило «официальную поддержку» его требованиям. Для государства выражение поддержки является основанием предъявить требования и перевести урегулирование инвестиционного спора с национального на международный уровень, особенно в контексте «дипломатической защиты». Поддержка является исключительным правом государства. Невозможно заставить государство подчиниться этому.  Отчасти это связано с тем, что государство, выразившее поддержку требованиям инвестора, принимает на себя все связанные с инвестиционным спором права и обязательства, оставляя инвестору частичный контроль над процессом и средствами правовой защиты. По этому вопросу Постоянная Палата международного правосудия отметила: «в действительности государство, обращаясь к дипломатическим действиям или международному судопроизводству от своего имени, отстаивает свои собственные права…». 

Для применения дипломатической защиты необходимо продемонстрировать и доказать, что все критерии были удовлетворены. Критерии применения «дипломатической защиты» условно можно разделить на официальные и неофициальные.

•    Официальные основания участия государств в урегулировании инвестиционных споров

Одним из существенных оснований для применения «дипломатической защиты» является гражданство инвестора. Согласно международному праву, государство приобретает права относительно причиненного инвестору ущерба другим государством, только если есть необходимая связь в происхождении между потенциальным государством-истцом и потерпевшим гражданином. 

Чтобы определить «происхождение» инвестора, международное право предусматривает специальные правила, которые в зависимости от положений ДИС могут подвергаться определенным изменениям.  Таковыми являются:
А) Физические лица

Если инвестор является гражданином только одного государства, международное инвестиционное право не предусматривает никаких ограничений для признания государством требований инвестора как «собственные». В этом вопросе формальные признаки «происхождения» — такие как паспорт, вид на жительства и т.п. менее важны, чем условия законодательства государства-реципиента инвестиций. 

Наиболее актуальной проблемой в международном праве признаются случаи, когда лицо, имеет гражданство нескольких государств. Это вполне закономерный феномен, особенно в контексте глобализации и перемещения, когда довольно активные лица могут иметь несколько паспортов на основании места рождения, жительства, этнической принадлежности, образования, брака, вкладов в развитие страны и.т.д.

Независимо от количества государств, которые, в соответствии с национальным законодательством, признают инвестора своим гражданином, по смыслу международного права для оказания государственной поддержки следует иметь только одно «происхождение». В соответствии с решением по делу Ноттебома,  определение «происхождение» предусматривает индивидуальный анализ (прежде всего, самим государством, выступившим с намерением оказать поддержку или судебным решением) «подлинной связи индивида» с потенциальным государством-истцом. Для установления происхождения физического лица оцениваются несколько факторов и учитываются накопленные связи, указывающее, какое гражданство будет доминирующим. 

Обстоятельства для определения «происхождения» включают:
— место постоянного жительства;
— место рождения;
— семейные связи;
— деловая активность;
— лингвистические и иные культурные связи;

Б) Корпорации
Международное право определяет происхождение юридических лиц согласно простому и объективному правилу,  т.е. в соответствии с национальным законодательством суверенного государства. Как альтернатива, юридическое лицо может быть признано «своим» государством, в случае если на его территории функционирует головной офис.    

Наглядным примером является дело Барселона Трэкшн,  в котором действия Правительства Испании стали одной из причин банкротства канадской компании, акции которой частично были приобретены бельгийскими гражданами. Бельгия поддержала требования бельгийских акционеров и требовала компенсацию за ущерб, нанесенный Правительством Испании компании Барселона Трэкшн в нарушение международного права. Свое решение Международный Суд (далее – МС) аргументировал следующим образом: «Общее правило международного права предусматривает, что, независимо от противоправности действий и места их совершения, только национальное государство компании вправе предъявить иск от ее имени».  В то же самое время МС указал, что Бельгия могла иметь обоснованный интерес к спору при непосредственном нарушении прав акционеров, в частности, право голоса или право на получение дивидендов.  Некоторые государства признали, что удовлетворение требований и дальнейшая дипломатическая защита потерпевших инвесторов возможна, если компания начала процедуру банкротства или невозможно получить защиту от собственного государства. 

— Исчерпание внутренних средств правовой защиты

Дополнительным требованием осуществления дипломатической защиты, по международному праву, является «исчерпание внутренних средств правовой защиты».  Государство не наделяется правом осуществлять дипломатическую защиту относительно требований своего гражданина, если он или компания не попыталась, в первую очередь, получить компенсацию, исчерпав все разумные и доступные административные или судебные механизмы правовой защиты государства-реципиента инвестиций. 

Правило «исчерпание внутренних средств правовой защиты» основано на предпосылках того, что «собственное правительство потерпевшего инвестора  должно дать государству-ответчику возможность по своему усмотрению урегулировать инвестиционный спор». Это позволяет избежать обусловленного с этим случаем международного разбирательства и параллельного рассмотрения спора по одним фактическим основаниям, что может привести к принятию противоречащих решений по одному и тому же спору. По этому поводу МС в своем решении по делу Interhandel установил, что до обращения с жалобой в МС необходимо предоставить возможность государству-ответчику исправить нарушение правовыми механизмами, предусмотренными национальным законодательством.  В решении по делу Elsi между США и Италией МС ООН назвал данную норму «фундаментальным принципом» урегулирования международных споров. Вместе с тем МС признал, что «государства могут по взаимному согласию отказаться от применения данного принципа, но их отказ должен быть явным, а не подразумеваемым».  

Позднее МС подтвердил и сформулировал свою позицию следующим образом: «международное требование будет допустимо, поскольку оно основано на той же фактической взаимосвязи, как внутреннее требование искать решение в национальных судах государства». 

Практика МС выработала основное правило, согласно которому: «государство-ответчик в рамках внутренней правовой системы должно иметь возможность собственными средствами компенсировать несправедливое решение. Однако это не означает обязательство инвестора обращаться с иском в национальные суды, решения которых могут стать простой формальностью для отклонения последующего иска».  Например, в деле Финиш Шип арбитраж постановил, что финский инвестор должным образом не исчерпал все внутренние средства правовой защиты в США. Апелляционный суд не прекратил поддержку требования Финляндии, потому что у суда не было полномочий отменять неправомерное решение. Согласно решению МС, «нет никакой необходимости обращения в национальные суды, если результатом будет повторное решение по уже возникшему вопросу».

•     Неофициальные основания государственного участия

Соответствие требования инвестора вышеуказанным правовым критериям не означает автоматического получения дипломатической защиты. Так как официальное представление частных интересов может иметь существенные политические риски. Если требования инвестора не представляют особого экономического значения, государство может воздержаться от перевода требований на международный уровень. Безусловно, в некоторых случаях участие государства для поддержки малого и среднего бизнеса будет обусловлено «необходимостью» предотвратить незаконную практику в будущем, а также выступить от имени инвестора, чтобы получить компенсацию от незаконных действий. Однако экономическое влияние инвестора и даже политические связи с правительством могут стать важным фактором в получении государственной поддержки.

Неофициальные элементы государственного участия могут проявиться в процессе защиты инвестора большими и политически сильными государствами по отношению к менее влиятельным государствам. Экономическая и политическая зависимость относительно маленьких государств делает их зависимым от других более влиятельных стран. Менее влиятельные государства не будут жертвовать своими отношениями в сторону ухудшения с более сильными государствами и активно будут сотрудничать, чтобы урегулировать все возникшие инвестиционные споры. Такой расклад может стать вполне эффективным рычагом в межгосударственном разрешении инвестиционных споров.

•    Порядок получения государственной поддержки и ее соотношение с арбитражным разрешением инвестиционных споров

Для получения дипломатической защиты инвестору следует представить свой «случай» в Министерство иностранных дел государства происхождения. Например, в США требование может быть представлено Госдепартаменту или в Комиссию по международному урегулированию требований.

Ярким примером применения дипломатической защиты является случай с экспроприацией Ливийским государством в 1973 г. нефтяной компании Нелсон Банкер Хант Ойл. В связи с этим делом Государственный департамент США направил Ливийскому государству следующую ноту:
«Из этих заявлений (об экспроприации собственности Нефтяной компании Нельсон Хант Банкера – прим. автора) становится ясно, что причиной экспроприации является политическая репрессия против подданных США».
Разрешение межгосударственных споров, предметом которого является нанесение ущерба одним государством гражданину другого государства, связано исключительно с физическим лицом. Этот принцип был подтвержден в Решении Смешанной Комиссии США — ФРГ, в соответствии с которым:
«Государство не сможет поддержать требование своего инвестора в отношении другого государства, если не поступала его просьба. В случае получения просьбы и последующей поддержки требования, государство имеет абсолютное и исключительное право управлять всеми процессами урегулирования спора». 

Государственное участие подразумевает обязанность инвестора соблюдать все положения соглашения в рамках урегулирования международного инвестиционного спора, достигнутые от его имени с государством-ответчиком. В целях разрешения инвестиционных споров инвестор рассчитывает на то, что его государство проведет переговоры или поможет в достижении договоренностей. Далее, инвестор в определенной степени будет «связан» с его национальным законодательством. В соответствии с международным правом, граждане не могут игнорировать положение национального законодательства. Только в случае обширной национализации государство без участия инвестора или соответствующего запроса может оказать дипломатическую защиту, чтобы урегулировать инвестиционный спор. 

Дальнейшие шаги после достижения соглашений в рамках инвестиционного спора обусловлены распределением компенсационных средств. Согласно сложившейся практике, вопросы распределения компенсационных средств подлежат регулированию национальным законодательством. Например, в США такие отношения регулируются Законом об урегулировании иностранных требований (Foreign Claims Settlement Act).

Процедура арбитражного урегулирования исков инвесторов против государства не является нарушением принципов международного права, в частности, вмешательство во внутренние дела государства. Это вполне логично. Право на обязательный арбитраж против государства представляется не только на основании контракта или национального инвестиционного законодательства, но также двухсторонними инвестиционными соглашениями, т.е. международными правовыми нормами. Они разработаны исключительно для того, чтобы снизить политический и дипломатический контекст этих споров (читай – деполитизация споров). 

При деполитизации процесса урегулирования иностранных инвестиций инвесторы могут получить определенные преимущества: споры будут решены на более однородной и принципиальной основе, так как заявление требований (и их удовлетворение) больше не зависит от внутреннего политического влияния потерпевшего инвестора или его правительства. В связи с чем, через механизм разрешения инвестиционных споров, бизнес может лучше оценить политический риск и вероятность получения компенсаций.

Дальнейшая деполитизация урегулирования инвестиционных споров, вероятно, могла исключить возможность инвестора обратиться за дипломатической защитой и наоборот. Наглядным примером является арбитраж под эгидой Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее – МЦУИС), который не допускает параллельного действия государства от имени инвестора и арбитражного разбирательства.

Несмотря на то, что применение дипломатической защиты во время урегулирования инвестиционных споров ограничено, существуют конкретные формы участия, допустимые международным правом. Например, та же самая Вашингтонская Конвенция «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами» 1965 года (далее – Вашингтонская Конвенция 1965 г.) предусматривает возможность участия государства-истца с целью вести неофициальные дипломатические контакты, «чтобы облегчить урегулирование спора».  Запрет на участие также не касается случаев, «когда государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по такому спору». 

Большинство ДИС в вопросе ограничения дипломатической защиты во время арбитражного разбирательства придерживаются статуса «кво». Это связано с тем, что основной целью ДИС и положения арбитражного разбирательства исков инвесторов против государства является изолирование инвестиционных споров от политического господства. Всякое «участие» влечет за собой определенные политические и экономические затраты. В связи с этим для государства-истца предпочтительнее, чтобы они были свободны в решении о необходимости участия, и такие споры оставались в ведении инвестора и государства-ответчика.

Благодаря тесным контактам с дипломатами в государстве происхождения, инвестор может получить дополнительное преимущество в разрешении инвестиционных споров. В развитых странах (США, ФРГ и т.д.) создание «офисов добрых дел», направленных на облегчение урегулирования инвестиционных споров, является обычной практикой.  Через «офисы добрых дел» создается неофициальный процесс посредничества, с последующим установлением контакта (через дипломатические представительства за рубежом) между инвестором и государством-ответчиком для равноправного обсуждения возможных средств разрешения и выработки предварительного решения. Переговоры, проводимые «офисами добрых дел», не могут стать основанием возникновения правовых обязательств. Однако это послужит свидетельством заинтересованности государства и в зависимости от уровня межгосударственных отношений увеличивает давление на государство-ответчика.

На практике встречаются иные виды неофициального государственного участия. Они могут быть признаны эффективным инструментом привлечения внимания государства, экспортирующего капитал. Например, упоминание во время встречи высокопоставленных лиц на высшем уровне, нота дипломатических представительств за рубежом в Министерство иностранных дел, обсуждение вопроса во время пресс-конференции или в различных общественных и международных форумах.    

Чтобы оказать влияние на процесс урегулирования инвестиционных споров, стороны могут обращаться к «политическим консультантам». Такой подход особо актуален при возникновении трудностей в налаживании контакта между инвестором и государством-реципиентом инвестиций. Зачастую консультантами выступают отставные правительственные чиновники. Они способны оказать содействие, получить доступ к необходимым людям в государственных структурах и представить позицию сторон спора для того, чтобы побудить государства к необходимости такого участия (или воздержаться от участия).

В дополнение к дипломатическим действиям государство может подать заявление против государства-ответчика в МС или арбитраж. Как отмечено выше, такое обращение зависит от признания происхождения инвестора в соответствии с международным обычным правом, исчерпания внутренних средств правовой защиты и полностью относится к компетенции государства. Если государство действительно обращается с заявлением в международные арбитражи, все требования будут отнесены к государству.

Резюмируя, можно сделать следующие выводы:
— В последнее время государственная поддержка как инструмент защиты интересов инвестора редко применялась Российской Федерацией. Допускаем, что это было обусловлено отсутствием такой необходимости. Однако изменения в политическом и правовом поле постсоветского пространства (напр., в Киргизии ) да в целом и в мире показывают, что российские инвесторы для урегулирования инвестиционного спора нуждаются в государственной поддержке. В этом вопросе роль международного права является незаменимой. Именно на основе международного права государство может выступить от имени своего инвестора и оказать ему поддержку в урегулировании инвестиционного спора.

— Для оказания поддержки своему инвестору в России на основе практики развивающихся стран можно было бы создать «офисы добрых дел» (например, при Минэкономразвития России). Наличие такого «офиса» даст хороший стимул отечественному инвестору рассматривать возможность и активнее инвестировать  в знакомые и привычные для них рынки СНГ.    

— Международно-арбитражной практикой сформирован ряд критериев для государственного участия в разрешении инвестиционных споров: официально подтвержденная связь между инвестором и государством, исчерпание внутренних средств правовой защиты, получение государственной поддержки. Строгое выполнение критериев государственного участия в инвестиционном споре поможет государству-истцу избежать обвинения в нарушении принципов международного права (напр., принципа суверенитета) и как результат урегулировать инвестиционный спор для своего инвестора в рамках международного права;
— Только для неофициальных контактов государство может не соблюдать вышеуказанные критерии государственного участия. Основной целью неофициальных контактов является облегчение процесса разрешения инвестиционного спора в случаях, если государство не будет выполнять ранее принятые арбитражные решения.  

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 6 (49) 2012