Стремясь обеспечить наибольшую привлекательность Китая для иностранных инвесторов, китайские власти активно используют юриди¬ческие инструменты. К ним относятся международно-правовой и национально-правовой.

Международно-правовой инструмент. КНР заключила 86 двусторонних договоров об иностранных инвестициях, в том числе с Россией (10 ноября 2006 года). Кроме того, КНР активно участвует в международных организациях экономической направленности (ВТО, АТЭС, АСЕАН и др.).

Главным содержанием двустороннего договора является правовой режим инвестирования. Китайские ученые Чжэн Ан, Цзэн Хуа Цюнь подчеркивают: «Режим для иностранной инвестиции означает правовой статус, которым обладает иностранный инвестор, то есть их права и обязанности. На самом деле все содержания договоров обобщают в вопросе режима. Режим является ядром договоров».

Двусторонние договоры КНР различают три режима инвестиций:
а)    «справедливый и равный» режим,
б)    режим «наибольшего благоприятствования»,
в)    «национальный» режим.

Рассмотрим их подробнее.

«Справедливый и равный режим». Единого понимания содержания такого режима не существует, однако некоторые его элементы считаются более или менее принятыми. Как пишет Г. М. Вельяминов, это не дискриминация, а некий минимальный стандарт (не вполне конкретный, но ориентированный на режим для национальных лиц), обязанность государства-капиталополучателя защищать (с разумным, должным тщанием) иностранную собственность. Это не включает обязанности защиты от экспроприации или национализации, предпринимаемой самим договаривающимся государством2. Китайские ученые Юй Тиньсон и У Чжи Пань оценивают «справедливый и равный» режим как принципиальное установление, которое возглавляет остальные конкретные режимы. Договоры восполняют национальное право «в случае непредусмотрительности», используя абстрактности своего содержания в целях недискриминации иностранных инвестиций или иной деятельности, свя¬занной с инвестициями, а также их полной защиты . «Справедливый и равный» режим предусмотрен в большинстве договоров (исключение составляют до¬говоры с Южной Кореей, Беларусью, Чехословакией 1991 года).

В западной доктрине распространено мнение о том, что, якобы, действует общий международный «стандарт» справедливого и равного режима для иностранных инвестиций, а также запрет дискриминации иностранных инвестиций. Как указывает Г. М. Вельяминов, нет ничего, по сути, более подверженного несправедливым толкованиям, чем некие абстрактные юридически расплывчатые «справедливость и равный режим». Формально «стандарт» не был закреплен ни в одном универсальном международном правовом акте. Впрочем, этого и нельзя требовать от обычно-правовой нормы. Но такие нормы тогда только становятся правовыми, когда многократно, долговременно и универсально употребляются в межгосударственном общении. Но и этого не наблюдается.

Действительно, так называемый «справедливый и равный режим», включаемый (с очевидностью, по инициативе развитых стран — экспортеров инвестиций) в договорах, довольно обыкновенен в этих соглашениях, но это, разумеется, не основание считать такой режим некой обычно-правовой нормой. Если бы это было так, зачем ее переписывать в договоре? В договорах, кстати, не реже, чем «справедливый и равный режим», употребляются режимы «национальный» и «наибольшего благоприятствования». Причем эти два последних режима гораздо чаще и несоизмеримо более долгое время используются и в других международных договорах, в том числе в системе ВТО. Тем не менее они (принципы) так и не сделались общепризнанными нормами международного права.

Китай предоставляет иностранным инвесторам режим наибольшего благоприятствования, что означает предоставление капиталополучающей страной инвесторам и инвестициям на своей территории столь же  благоприятного режима, который эта страна предоставляет гражданам и предприятиям третьей страны.

В практике КНР договоры редко предусматривают предоставление национального режима иностранным инвесторам. Первый договор, в котором содержалось предоставление национального режима иностранным инвесторам, был заключен с Великобританией в 1986 году. До настоящего времени Китай заключил договоры, предусматривающие национальный режим, лишь с 10 странами (Россия, Великобритания, бывшая Чехословакия, Испания, Словения, Исландия, Перу, Саудовская Аравия, Япония и Южная Корея).

Однако в договорах «национальный» режим обычно предусмотрен вместе с режимом «наибольшего благоприятствования», это можно назвать «двойным страхованием», чтобы уравнивать режим и между отечественными и иностранными инвестициями, и между иностранными инвестициями разных стран. Так, национальный режим применяется «упруго». В частности, пункт 3 статьи 3 договора с Великобританией предусматривает: «Любая Договаривающаяся Сторона обязана приложить все силы для предоставления режима подданным или компаниям другой Договаривающейся Стороны равного режиму своих подданных или компаний в соответствии с ее законами или законодательными актами». Соглашение с Чехословакией от национального режима требует «твердого» применения (пункт 2 статьи 3). В договоре с Перу (статья 1 Протокола к Соглашению между Правительством КНР и Правительством Республики Перу о поощрении и взаимной защите инвестиций) предоставление национального режима является односторонней обязанностью Перу.

Национальный режим действует в отношении следующих объектов:
1)    Инвестиции, доходы и деятельность, связанные с инвестициями. Соглашение между Правительством КНР и Правительством Королевства Саудовской Аравии предусматривает применение национального режима и режима «наибольшего благоприятствования» к инвестициям и доходам, применение режима «наибольшего благоприятствования» к управлению, сохранению, использованию, владению и распоряжению инвестициями.
2)    Право на юридический, административный процесс и арбитраж. В соответствии со статьей 4 договора с Японией граждане и компании одной договаривающейся стороны на территории другой стороны, чтобы осуществлять право на защиту собственных интересов в случае обращения к суду и административному органу или участия в судебном разбирательстве, обладают режимом не меньшим, чем режим, который предоставляет другая сторона собственным гражданам и компаниям или гражданам и компаниям третьей страны.
3)    Экспроприация и возмещение. Пункт 2 статьи 4 Протокол к соглашению с Южной Кореей требует, чтобы обе Стороны друг другу предоставляли режим недискриминации в случае экспроприации и возмещения: «Любая Договаривающаяся Сторона сохраняет право на вынесение или сохранение исключительного решения о предоставлении инвесторам другой Договаривающейся Стороны режима не меньшего, чем режим, предоставленный своим инвесторам».

Как правило, случаи исключения из действия оговорки о национальном режиме и режиме наибольшего благоприятствования закрепляются в договоре в одном пункте. Однако статья 2 Протокол к соглашению с Южной Кореей предусматривает иное: «Правительство любой Договаривающейся Стороны в целях публичного порядка, национальной безопасности и развития государственного хозяйства по необходимости предоставляет инвесторам другой Договаривающейся стороны различный режим в соответствии с законами или законными актами. Нельзя считать такой различный режим меньшим, чем режим, предоставленный своим инвесторам, если различный режим не предназначен для инвесторов другой Договаривающейся Стороны или компании, в которых инвесторы другой Договаривающейся Стороны имеют паи».

В китайском законодательстве национальный режим иностранных инвестиций пока не предусмотрен. Он гарантирован только в международных договорах, в которых участвует КНР. Международные договоры восполняют пробелы в законодательстве.

КНР участвует как в универсальных, так и в региональных международных договорах об инвестициях.

Постоянный совет Всекитайского Собрания Народных Представителей (далее ВСНП) ратифицировало «Протокол о вступлении Китайской Народной Республики во Всемирную торговую организацию»  от 10 ноября 2001 года (далее «Протокол»).

Как известно, составной частью права ВТО  является Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС) 1994 года . В приложении к ТРИМС содержится Иллюстративный перечень, предусматривающий меры по национальному законодательству, которые могут оказать «сдерживающее или искажающее воздействие на торговлю». В соответствии с пунктом 3 статьи 7 «Протокола» с момента вступления в ВТО КНР обязалась устранять или приостанавливать исполнение законов, постановлений или других правовых норм, в которых предусматриваются требования к местному содержанию, к инвалютному и торговому балансу.

В 2000 и 2001 годах с целью гармонизации с положениями ТРИМС правительство КНР внесло ряд изменений в законодательство. Так, до изменений, в соответствии с положениями, вытекающими из статьи 10 Закона «Об эксплуатации совместных предприятий, основанных на китайском и иностранном капитале» (далее Закон «О совместных предприятиях на капитале»), статьи 51 Положения Госсовета «Об осуществлении Закона «Об эксплуатации совместных предприятий, основанных на китайском и иностранном капитале»*11, статьи 15 Закона «О предприятиях иностранного капитала», статьи 42 Положения «Об осуществлении Закона «О предприятиях иностранного капитала»12 и статьи 19 Закона «Об эксплуатации совместных предприятий, основанных на китайском и иностранном сотрудничестве» (далее — Закон «О совместных предприятиях на сотрудничестве»)13, предприятия с иностранными инвестициями (далее — ПИИ) обязаны закупать материальное сырье, топливо и другие материалы в Китае. После изменения в этих статьях ПИИ имеют право закупать материальное сырье, топливо и другие материалы и в Китае, и заграницей.

Кроме того, были устранены ограничения в отношении инвалютного баланса (статья 9 Закона «О совместных предприятиях на капитале», статья 18 Закона «О предприятиях иностранного капитала» и статья 16 Закона «О совместных предприятиях на сотрудничестве»).

В 2000 году были внесены в Закон «О предприятиях иностранного капитала» 1986 года изменения, касающиеся торгового баланса. В статье 3 Закона предусматриваются меры поощрения государством иностранных предприятий к экспорту продукции либо применению передовых технологий. Любопытно, что не все ученые одобрили данную новеллу. Так, профессора Чжуншанского университета Му Япин и Хуан Юн называют измененное положение статьи 3 Закона «О предприятиях иностранного капитала» «неправильным»14. По их мнению, такие положения могут вызывать споры о торговом балансе15 с другими странами. Действительно, пункт 4 статьи 61 Положения Госсовета «Об осуществлении Закона “Об эксплуатации совместных предприятий, основанных на китайском и иностранном капитале”» предусматривает уменьшение налогов или освобождение от них, в случае, если предприятие с иностранным капиталом ввозит через границу «сырье, подсобные материалы, оборудование, запчасти и упаковочные материалы для производства продукции, предназначенной для экспорта». Статья 62 Положения предусматривает уменьшение налоговых ставок, освобождение от налогов или их возвращение в случае, если предприятия иностранного капитала производят продукцию для экспорта, за исключением продукции, которую Китай запрещает перевозить через границу. Данные нормы разрешают уменьшение или освобождение от налогов при условии, что предприятия выполняют свои обязанности по экспорту. Поэтому данные положения рассматриваются как требование к балансу торговли.

Анализ имплементации «Протокола о вступлении КНР во Всемирную торговую организацию» показывает, что Китай добросовестно выполняет положения норм ВТО. В качестве способа имплементации норм ТРИМС в КНР был избран следующий — внесение изменений в законодательство.

Важную роль в регламентации инвестиционных отношений в КНР играют региональные соглашения.

Первое. В частности, 6 ноября 2001 года КНР и АСЕАН  приняли решение до 2010 года создать зону свободной торговли — China— ASEAN Free Trade Area (CAFTA). На основе данного решения 4 ноября 2002 года Китай подписал с АСЕАН «Соглашение об основах всестороннего экономического сотрудничества между Китаем и АСЕАН» (далее — «Соглашение об основах сотрудничества»). Основными целями «Соглашения об основах сотрудничества» являются: максимальное снижение барьеров, укрепление экономической связи между договаривающимися сторонами; увеличение торговли и инвестиций в регионе; повышение экономической эффективности взаимоотношений; создание большего по масштабу рынка, коммерческих шансов и большей экономической емкости для промышленной и торговой отраслей; повышение привлекательности договаривающихся сторон в отношении капиталов и человеческой силы.

В соответствии со статьей 5 «Соглашения об основах сотрудничества» для стимулирования инвестиций и создания свободной, удобной, прозрачной и конкурентоспособной инвестиционной системы стороны обязались:
а)    проводить постепенную либерализацию инвестиционной системы посредством переговоров;
б)    укреплять сотрудничество в инвестиционной сфере, создавать удобные условия для инвестиций, а также повышать прозрачность законов и других нормативных актов, регулирующих отношения в данной области;
в)    предоставлять защиту инвестиций.

Уже после заключения Соглашения в 2003 году Китай вложил в страны АСЕАН 188,7 млн долларов США. По сравнению с 2002 годом сумма инвестиций резко увеличилась — на 223 % . В 2003 году суммарная инвестиция из стран АСЕАН в Китай составила 3 млрд долларов США и достигла рекордного уровня после финансовой бури 1997 года.

Второе. В 1991 году КНР стала членом Азиатско-Тихоокеанского экономического сотрудничества (АТЭС).

Важным документом в отношении регулирования инвестиции является «Добровольный кодекс» иностранных инвестиций , который был принят в 1994 году в рамках АТЭС. Содержащиеся в «Добровольном кодексе» необязывающие инвестиционные принципы служат инвестиционной либерализации в рамках АТЭС. Охарактеризуем имплементацию некотороых необязывающих инвестиционных принципов в Китае:
1.    Прозрачность национального законодательства.
В этой сфере КНР в последнее время исправляет ситуацию. Временное Положение об «Инструкции по привлечению направления иностранных инвестиций» 1988 года, выработанное Государственным Плановым Советом. Данный документ служил внутренней руководящей инструкцией для государственных органов и должностных лиц при рассмотрении и утверждении иностранных инвестиций. Иностранные инвесторы не имели доступа к данным инструкциям. И лишь 20 июня 1995 года было публиковано новое Временное Постановление об «Инструкции по направлению иностранных инвестиций» , которое установило критерии «четырех политик» к иностранным инвестициям — поощрение, разрешение, ограничение и запрет.
2.    Недискриминация между экономическими системами.
КНР все время придерживается принципа недискриминации в инвестиционной сфере. Во всех двусторонних договорах КНР об инвестициях это правило закреплено.
3.    Национальный режим.
В КНР национальный режим для иностранных инвестиций не предусмотрен до сих пор. Однако КНР потихоньку двигается в этом направлении. Так, были устранены требования к местному содержанию, к инвалютному балансу и торговому балансу.
4.    Минимизация ограничений допуска иностранных инвестиций.
«Инструктированный каталог отраслей для иностранных инвестиций», разработан Государственным Плановым Советом, Государственным Экономическим и Торговым Советом и Министерством по внешней торговле и экономическому сотрудничеству 1995 г.   был изменен в 1997 г., 2002 г., 2004 г., 2006 г. и 2007 г. Каждое изменение в «Инструктированный каталог» ослабило требования для иностранных инвестиций в отраслях сельскохозяиства, горнодобывания, пещевого производства и т. д.
5.    Конфискация инвестиций и компенсация за конфискацию.
В соответствии со статьей 2 Закона «О совместных предприятиях на капитале» 1979 года и статьей 5 Закона «О предприятиях иностранного капитала» 1986 года Китай следует принципу неприменения конфискации. Исключение составляют случаи, необходимые для обеспечения общественных интересов и государственной безопасности. Компенсация за конфискацию должна быть соответствующей.
6.    Репатриация и конвертируемость инвестиций.

Китайские законы гарантируют вывоз иностранными инвесторами и иностранными рабочими полученных законных доходов. Так, в соответствии со статьей
11    Закона «О совместных предприятиях на капитале» чистая прибыль, полученная иностранной стороной после выполнения всех ее обязательств по закону и по положениям соглашений и договоров, средства, полученные по окончании или прекращении деятельности, а также другие средства могут быть переведены за границу в соответствии с положениями о валютном контроле в валюте, обусловленной в договоре. По статье 12 данного Закона зарплаты и другие законные доходы иностранных рабочих и служащих совместного предприятия могут, с соблюдением всех правил валютного контроля и после уплаты в соответствии с налоговым законодательством КНР личного подоходного налога, быть переведены за границу.

Оценивая ситуацию в целом, можно заметить, что Китай для применения международных документов предпочитает внесение изменений в существующие законы. Международные договоры, в которых участвует КНР, закрепляют три важнейших аспекта в отношении либерализации инвестиций: предоставляемый режим иностранных инвестиций (национальный режим или режим наибольшего благоприятствования), доступ иностранных инвестиций и прозрачность национальной правовой системы.