При этом необходимо учитывать, что большинство положений, предусмотренных в международных инвестиционных договорах, тождественно по содержанию. Когда КНР выполняет обязательство, возникшее из одного документа, она в то же время выполняет обязательство, возникшее из другого документа.
Национально-правовой инструмент. Китайские власти разработали свыше двухсот нормативных актов, определяющих различные аспекты отношений с иностранными инвесторами. Правовая система КНР создавалась в подражание советской, однако в начале шестидесятых годов между КНР и СССР прекратились все связи. Затем в Китае началась «культурная революция». Право КНР перестало развиваться, как и право об иностранных инвестициях, которых в Китае не было вообще24. Таким образом, до 1978 года инвестиционные отношения с иностранным элементом в КНР практически не регулировались.
С конца семидесятых годов двадцатого века Дэн Сяопин начал проводить экономические реформы. Их целью было построение открытой рыночной экономики, поэтому правовая система КНР срочно подлежала изменению.
В начале реформ из-за того, что правительство не имело опыта в регулировании иностранных инвестиций и относилось к ним с осторожностью, Китай не выработал единого закона об иностранных инвестициях, а исходил из принципа «целенаправленного законодательства» . Издавались специальные законы или подзаконные акты, применяющиеся к определенной группе инвестиционных отношений.
1 июля 1979 года, хронологически первым, был принят Закон «Об эксплуатации смешанных предприятий, основанных на китайском и иностранном капитале» (далее закон «О смешанных предприятиях на капитале»). Этот закон регулирует учреждение, регистрацию, прекращение, формы организации и деятельность смешанных предприятий на капитале. Данный закон не только является первым законом об иностранных инвестициях, но и первым законом о компаниях общего характера. В соответствии с законом «О смешанных предприятиях на капитале» иностранные инвесторы получили право вкладывать средства совместного предприятия в КНР. В целях обеспечения осуществления закона «О смешанных предприятиях на капитале» в 1983 году Госсовет принял Положение «Об осуществлении закона “О смешанных предприятиях на капитале”».
4 декабря 1982 г. ВСНП приняло Конституцию, которая действует до сих пор. Согласно ст. 18 Конституции, КНР «разрешает иностранным предприятиям, коммерческим организациям или физическим лицам осуществлять капиталовложения в Китае либо осуществлять экономическое сотрудничество с китайскими предприятиями или коммерческими организациями в разных формах в соответствии с законами КНР... Их законные права и интересы охраняются законами КНР». Права иностранных инвесторов первым были обеспеченны Конституцией.
В договоре между КНР и ФРГ о поощрении и защите инвестиций 1983 г. первым использовалось название «предприятия иностранного капитала». В поже заключенных договорах (Тайланд 1985 г., Австрией 1985 г., Швейцарией 1986 г. и т. д.) не однакратно употребляли название «предприятия иностранного капитала». Тогда в стране еще не было специального Закона «О предприятиях иностранного капитала», как комментария к «проекту закона о предприятиях иностранного капитала» объясняет, создание предприятий иностранного капитала без законной основы.
Таким образом, в целях гармонии национальных норм с международными, 12 апреля 1986 года ВСНП приняло Закон «О предприятиях иностранного капитала» . Согласно этому закону иностранные инвесторы получили право открывать предприятия в КНР самостоятельно. В соответствии со ст. 2 данного Закона предприятие иностранного капитала — это предприятие, созданное в Китае полностью на основе капитала иностранного инвестора.
12 апреля 1986 года (то есть в один день с принятием Закона «О предприятиях иностранного капитала») ВСНП приняло «Общее положение о гражданском праве». «Общее положение о гражданском праве» можно назвать Гражданским кодексом КНР. Пункт 1 статьи 41 Общего положения предусматривает, что смешанные предприятия на капитале, смешанные предприятия на сотрудничестве и предприятия иностранного капитала, учрежденные в пределах КНР, приобретают статус юридического лица после регистрации в Департаменте по промышленности и торговле. Таким образом, статус ПИИ как китайского предприятия с иностранным участием определяется гражданским правом КНР.
11 октября 1986 года в целях углубления реформы и привлечения бульшего количества иностранных инвестиций Госсовет принял положение «О поощрении иностранных инвестиций»32. Данное положение установило льготы по налогам, таможенным пошлинам, импорту и экспорту, процедуре учреждения, использованию земельных участков и т. д.
В 1988 году Государственный Плановый Совет принял «Временное Постановление об “Инструкции по привлечению направления иностранных инвестиций”». Однако данное постановление не было официально опубликовано, оно распространялось внутри Планового Совета в качестве «инструкции по контролю за инвестициями».
В «Общем положении о гражданском праве» 1986 года была предусмотрена возможность создания смешанных предприятий на сотрудничестве. До конца 1987 года в стране было зарегистрировано 5193 смешанных предприятий на капитале, общая договорная сумма иностранных инвестиций составила 12,2 млрд долларов США, сумма вложенных иностранных инвестиций составила 3,38 млрд долларов США33. Их деятельность временно регламентировалась законом «О смешанных предприятиях на капитале».
Закон «Об эксплуатации смешанных предприятий, основанных на китайском и иностранном сотрудни- честве»34 (далее — закон «О смешанных предприятиях на сотрудничестве») был принят ВСНП 13 апреля 1988 года.
В 1991 году КНР стала членом Азиатско-Тихоокеанского экономического сотрудничества (АТЭС). «Добровольный кодекс» иностранных инвестиций, который был принят в 1994 году в рамках АТЭС, предусматривает принцип «прозрачность» национального законодательства.
В 1995 году в целях имплементации принципа «прозрачность» национального законодательства, Государственный Плановый Комитет, Государственный Экономический и Торговый Совет и Министерство по внешней торговле и экономическому сотрудничеству официально опубликовали переработанное Временное Постановление «Об инструкции по направлению иностранных инвестиций» (далее — «Инструкция»).
Лишь через 14 лет после специального нормотворчества 29 декабря 1993 года был принят закон «О компаниях». Он разделил предприятия на виды по организационно-правовой форме. Данный Закон действует как в отношении ПИИ, так и в отношении предприятий отечественного капитала. Однако сфера применения закона «О компаниях» совпадает со сферой действия законов о предприятиях с иностранными инвестициями. Во-первых, в соответствии с законами о предприятиях с иностранными инвестициями ими могут быть компании с ограниченной ответственностью или акционерные компании; во-вторых, все эти законы регулируют учреждение, регистрацию, прекращение, форму организации и деятельность предприятий. Отличие между ними заключается в том, что Закон «О компаниях» регламентирует компании с ограниченной ответственностью и акционерные компании, а законы о ПИИ регламентируют предприятия именно с иностранными инвестициями.
Рассматривая китайское законодательство об иностранных инвестициях, можно выявить специфические черты:
Первая. Китайское законодательство разработалось под влиянием международного права.
Вторая. В КНР отсутствует специальный закон об иностранных инвестициях. Иностранные инвестиционные отношения регулирует ряд специальных законов и подзаконных актов. Кроме того, в отношении инвестиций действуют нормативные акты общего характера (закон «О компаниях», Закон «О торговых марках» , закон «О векселе» , закон «О внешней торговле» и др.). Таким образом, в целом отношения с иностранными инвестициями в КНР регулируются общегражданским законодательством.
Третья. К отечественным и иностранным инвестициям применяют разные законы («модель двухрельсового пути») . Например, закон «О предприятиях на паях» 1997 года регулирует деятельность предприятий отечественного капитала, законы «О совместных предприятиях на капитале» и «О предприятиях иностранного капитала» регулируют деятельность предприятий с иностранными инвестициями.
Совершенствование инвестиционного законодательства Китая в свете международных обязательств.
Первое. Закон «О процедурах заключения соглашений» 1990 года предусматривает три формы выражения согласия Китая на обязательность международных договоров: «ратификация» Постоянным Комитетом ВСНП, «утверждение» Госсоветом и «доведение» до сведения Госсовета.
Согласно п. 2 ст. 7 данного Закона подлежат ратификации следующие договоры: 1) соглашения о дружбе и сотрудничестве, соглашения о мире и подобные соглашения с политическим характером; 2) соглашения, касающиеся территории и определения границ;
3) соглашения, касающиеся судебной помощи и выдачи; 4) соглашения, содержание которых не соответствует законам КНР; 5) соглашения, которые подлежат ратификации по согласованию между Договаривающимися Сторонами; 6) другие соглашения, подлежащие ратификации.
В практике в КНР международные договоры об инвестициях не нуждаются в ратификации Постоянным Комитетом ВСНП, а также не подлежат утверждению Госсоветом. Их необходимо лишь довести Госсовету до сведения. Договоры об инвестициях вступают в силу после их подписания. Однако упрощенная процедура вступления в силу указанных договоров, по нашему мнению, не соответствует положениям Закона «О процедурах заключения соглашений». В законе, в числе подлежащих ратификации договоров, указаны соглашения, содержание которых не соответствует законам КНР. Таким образом, на наш взгляд, международные договоры об инвестициях подлежат ратификации, коль скоро законодательство КНР не полностью соответствует им.
Второе. В Китае отсутствует закона об отношении между нормами международного права и национального права. Нормы об имплементации международного права содержатся в отдельных статьях разных законов. Рассматривая эти нормы, можно выделить два способа имплементации международных договоров в КНР.
Первый способ — непосредственное применение международных соглашений. Законы устанавливают случаи прямого действия договоров в КНР. Например, со гласно статье 142 «Общие положения о гражданском праве» 1986 г., если международные договоры, которые заключает КНР или в которых участвует КНР, предусматривают иное, чем гражданское право КНР, применяются международные договоры, за исключением тех положений, которые оговорены КНР.
Второй способ — выработка новых законов или внесение изменений в действующие. В частности, после вступления КНР в ВТО были устранены противоречия права КНР положениям ТРИМС. в Законе «О процедурах заключения соглашений» должны внести изменение, чтобы предусматривали преимущество в применении нормами международного права перед нормами национального права и силу прямого действия норм международного права на территории Китая.
Таким образом, механизм имплементации международных норм в КНР несовершенен, имплементация норм международного права идет бессистемно. В За¬коне «О процедурах заключения соглашений» должны внести изменение, чтобы предусматривали преимущество в применении нормами международного права перед нормами национального права и силу прямого действия норм международного права на территории Китая.
Третье. Как уже говорилось, в настоящее время в Китае нет единого закона об иностранных инвестициях, но выработаны специальные законы и подзаконные акты — «без единого руководства» . Многочисленность нормативных актов, регулирующих инвестиционные отношения, затрудняет знакомство инвесторов с ними, и, самое главное, противоречие между нормами об иностранных инвестициях. По утверждению Гуо Цайюй, эта ситуация показывает несовершенство китайского законодательства об иностранных инвестициях.
По нашему мнению, для континентального Китая необходимо выработать единый закон об иностранных инвестициях, который станет основой государственной политики в сфере иностранных инвестиций. Он должен иметь преимущественную силу в отношении других нормативных актов об иностранных инвестициях. Закон должен предусматривать нормы по следующим вопросам:
1) закрепление понятия «иностранные инвестиции», «иностранные инвесторы», «предприятий с иностранными инвестициями»;
2) статус иностранных инвестиций. Статус выражается в сочетании режимов иностранных инвестиций — национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и справедливый режим;
3) доступ иностранных инвестиций. В отношение доступа иностранных инвестиций необходимо соблюдать режим наибольшего благоприятствования и справедливый режим и учитывать международные договоры. (Конкретная отраслевая открытость должна устанавливаться во Временном Постановлении об «Инструкции по направлению иностранных инвестиций» и Постановлении Государственного Комитета развития и реформы и Министерства коммерции об «Инструктированном каталоге отраслей для иностранных инвестиций» 30 ноября 2004 г.) ;
4) гарантии иностранных инвестиций и иностранных инвесторов. Они заключаются в обеспечении прав и законных интересов иностранных инвесторов в процессе национализации, конфискации имущества и возмещения, переводе инвестиций и полученного дохода за границу;
5) прозрачность законодательства и доступ иностранных инвесторов к законодательской информации.
6) соотношение между законом и другими нормами права и порядок применения международного права в отношении регулирования иностранных инвестиций. В законе должны быть предусмотрены следующие положения: «Настоящий закон направлен на регулирование отношений, связанных с государственным обеспечением прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Китайской Народной Республики. В случае, если другие законы или подзаконные акты об иностранных инвестициях предусматривают иначе чем настоящий закон, применяют закон. В случае, если настоящий закон пред¬усматривает иначе, чем международные договоры или закон, другие законы и подзаконные, применяют международные договоры».
Далее, необходимо отменить Закон «О смешанных предприятиях на капитале», Положение «Об осуществлении Закона «О смешанных предприятиях на капитале», Закон «О предприятиях иностранного капитала», Положение «Об осуществлении Закона «О предприятиях иностранного капитала», Закон «О смешанных предприятиях на сотрудничестве» и Положение «Об осуществлении Закона «О смешанных предприятиях на сотрудничестве». Общие вопросы (учреждение, регистрация, прекращение деятельности, формы организации и деятельности предприятий) должен регулировать Закон «О компаниях». Таким образом, содержание нового закона об иностранных инвестициях будет согласованным с нормами права более общего характера.
Четвертое. В китайском праве об иностранных инвестициях отсутствует национальный режим.
Национальный режим иностранных инвестиций гарантирован только в международных договорах Китая. В китайском законодательстве он не предусмотрен. Иностранным инвестициям необходимо предоставлять национальный режим по двум причинам.
Первая — в свете международных обязательств Китая (договоры с Великобританией, Чехословакией, Испанией, Словенией, Исландией, Перу, Саудовской Аравией, Японией, Южной Кореей). Более того, национальный режим действует в отношении следующих объектов: инвестиции, доходы и деятельность, связанная с инвестициями (соглашение с Исландией); право на юридический, административный процесс и арбитраж (договоры с Японией, Южной Кореей и Перу); национализации, конфискации и возмещение (соглашение с Южной Кореей).
Вторая — в целях создания справедливой конкуренции между иностранными и отечественными инвестициями. Цзау Тьяньмин, Хэ Сиоюн подчеркивают, что целенаправленные требования являются дискриминацией по отношению к иностранным инвестициям, создают помехи привлечения иностранных инвестиций.
Пятое. Относительно прозрачности. По нашему мнению, прозрачность законодательства образуют два элемента. Первой — доступ к информации о законодательстве для всех заинтересованных лиц. Второй — прозрачность деятельности органов власти в области инвестиций. Без транспарентности деятельности властных органов прозрачность законодательства кажется неполноценной. В КНР существуют действующие «скрытые правовые акты», о которых осведомлены сотрудники государственных органов, но которые не были официально опубликованы.
Кроме того, во многих регионах КНР существуют свои критерии к доступу иностранных инвестиций.
Причем эти критерии являются скрытыми (например, объем иностранных инвестиций, отрасль хозяйства или реализация продуктов и т. д.) и играют роль в утверждении иностранных инвестиций. Например, город Вэньчжоу , который является базой обувной промышленности в Китае. Городское правительство не поощряет иностранные инвестиции в этой сфере.
Таким образом, чтобы обеспечить выполнение требований прозрачности законодательства, Китаю и каждому региону в особенности, нужно своевременно и полностью публиковать свои законы и подзаконные акты. Соответствующие правила должны гарантироваться в законе об иностранных инвестициях следующим образом: «Иностранные инвесторы имеют права на доступ ко всем законам и другим нормативным актам. Иностранные инвесторы имеют право на получение от органов власти объяснений любого их решения в отношении деятельности ПИИ. Органы власти КНР обязаны рассматривать запросы о предоставлении информации и обеспечивать соответствующие возможности для консультаций по любому вытекающему из своих решений вопросу заинтересованных лиц».
Шестое. Что касается гарантий иностранных инвестиций, то китайское законодательство следует принципу неприменения национализации. Вместе с тем, возможность применения национализации в случае необходимости полностью не исключается. Однако компенсация за национализацию гарантирована недостаточно полно и не соответствует международным обязательствам КНР.
Так, на основании статьи 2 закона «О совместных предприятиях на капитале» государство не будет подвергать совместные предприятия национализации или экспроприации; при особых обстоятельствах, если того потребуют интересы государства и общества, совместные предприятия могут быть национализированы с соблюдением всех юридических формальностей, при этом предоставляется соответствующая компенсация.
Сходное положение закреплено в статье 5 закона «О предприятиях иностранного капитала».
В китайской доктрине поддерживается концепция «соответствующей» компенсации за национализацию. Как полагают Юй Тиньсон и У Чжипань, компенсация должна быть «соответствующей и рациональной» . Однако, если компенсацию выплачивать в соответствии с мнением этих ученых, это противоречило бы международным договорам. Например, статья 5 Соглашения между Правительством КНР и Правительством Финской Республики о защите инвестиций и статья 5 Соглашения между Правительством КНР и Правительством Голландии о поощрении и взаимной защите инвестиций предусматривают стоимость инвестиций до момента национализации или конфискации и процент до момента выплаты компенсации. Имеются аналогичные нормы и в других договорах (с Норвегией, Чили, Исландией и Египтом).
Поэтому в Закон об иностранных инвестициях нужно внести следующее положение: компенсация за национализацию и конфискацию оплачивается полной стоимостью национализированного и конфискуемого предмета в день национализации и конфискации и процентами за просрочку. В случае, если международные договоры предусматривают иное, применяют международные договоры.
Таким образом, после указанного изменения в китайском законодательстве, многие положения, которые не соответствуют международному праву, будут соответствовать ему. Активность участия страны в международной жизни не только выражается в заключении большего количества международных договоров и вступлении в большее количество международных организаций, но и в соблюдении международных обязательств путем изменения национального законодательства в свете международных обязательств государства.
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 4 (6) 2008
