Евразийский юридический портал

Бесплатная юридическая консультация онлайн, помощь юриста и услуги адвоката

  • Увеличить размер шрифта
  • Размер шрифта по умолчанию
  • Уменьшить размер шрифта
Юридические статьи Обычное право Основные подходы в изучении обычного права в отечественной науке

Основные подходы в изучении обычного права в отечественной науке

 


«Неписаные» нормы мира деревенской повседневности стали объектом историко-правовых исследований ко второй половине ХVIII — началу ХIХ века (М.Артёмов, Терланч, Кукольник). Отечественная историко-правовая компаративистика обращает внимание на проблемы становления отечественного права в контексте права римского.  Основные сюжеты государственной школы историко-правовых исследований разворачивались вокруг сословно-государственных аспектов гражданских законодательных норм, при этом правовой мир крестьянской повседневности оставался как бы за кадром.

К первой половине ХIХ века усиливается интерес к проблемам обычного права. Этому способствует теоретическая дискуссия о путях общественного и государственного развития российской цивилизации, начиная с древнейших времён. Обычай становится объектом историко-генетических исследований: на него уже смотрят с позиций писаного права — процесса его становления и кодификации.

С развитием школы обычного права было обращено внимание на самобытность норм взаимоотношений в крестьянской среде, отличавших их от действительности законодательства. Выделение обычного права в самостоятельный объект исследований привело к борьбе зарождавшихся программ исследований вплоть до начала ХХ века. Это касалось не только теоретических проблем обычного права, потенциальных возможностей его исследования на разных этапах формирования писаного права, но и прикладных его аспектов — возможности применения обычно-правовых норм для судебной и административной практики.

В первой половине ХIХ века возникло новое представление о праве как предикативности на-родной жизни — «безусловная принадлежность народа», «дело его совести», живущего «в народных обычаях».   В истории законодательства, по мнению Морошкина, Уложение 1649г. — это период «переселения» обычая в законодательство, «прехождения права в закон»  при остающейся «неиссякаемости» обычно-правовых норм как «источника» для законодательства.  В историко-правовой программе исследований первой половины ХIХ века обычное право и законодательство получили статус двух типов мышления и деятельности, обладающих общим ментально-коммуникативным пространством.

Возможный конфликт обычного права и законодательства при явной доминанте первого был осмыслен Д.И.Мейером. Видя в обычае онтологическое основание народной жизни («выражение юридического воззрения народа по существу своему») , он полагал, что «законодательная власть не может прямо устранить действие обычного права». Обычай «выведет из употребления закон, направленный против его применения», станет посредником между миром действительности и реальности — «путем обычая юридическое воззрение прокладывает себе дорогу к действительности в особенности на низкой ступени общественного быта».

Некоторыми правоведами разрабатывается подход к обычаю через судебный процесс, где происходит порождение обычно-правовых норм. Так, с точки зрения Ф.М. Дмитриева, до ХV века развитие в России права, точнее судебного процесса, происходило исключительно под влиянием обычая.  Позднее той же позиции придерживался В.О.Ключевский, полагая, что отдельные судебные решения после санкционирования государственной властью и проникновения в практику московских судов, становились «обязательными прецедентами» — «юридическими нормами» «судебного обычая». 

Подход к обычно-правовым нормам как к средству переосмысления судеб византийского права на русской почве стал определяющим в изучении влияния византийских памятников светского и духовного происхождения на становление российского законодательства.  Так, Розен-кампф отмечал, что после принятия христианства  для епископов и старейшин стала очевидна невозможность искоренения народных обычаев.   По его мнению, древние уголовные и гражданские узаконения сохранились в судебниках 1498 и 1550 гг., в Соборном Уложении 1649 г. и в Новоуказных статьях второй половины ХVII в.  Специфику российского права, по мнению Н.Калачева, вплоть до Алексея Михайловича определяли византийское право и народные обычаи. 

Той же позиции об изменении византийских гражданских норм чисто русскими юридическими обычаями, существовавшими до принятия христианства на Руси, придерживался и И.Д.Беляев,  прослеживая регулирование семейно-имущественных отношений правовыми нормами в древнерусском обществе.

В историко-правовой литературе второй половины ХIХ века проблема соотношения обычая и иноземного влияния на древнерусское право ставилась по-разному. Исследователь канонического права А.С.Павлов, занимаясь проблемами влияния на отечественное право греко-римского права (до ХIII века), подходит к постановке вопроса о «естественном преобладании» в русской церкви ХI-ХII вв. «национальных юридических воззрений и обычаев»  и о включении дополни-тельных статей русского происхождения в списки Кормчих.  Компилятивным источником, в ко-тором наряду с византийскими нормами содержались нормы чисто русского происхождения, признавал Кормчую книгу и Н.П.Загоскин. Значительное влияние византийского права на Со-борное Уложение 1649 года он выделял лишь в уголовной сфере.

П.Н. Мрочек-Дроздовский, исследуя Русскую Правду, полагал, что «византийские законы, будучи неприложимы к русской жизни, вызвали потребность в постановлениях, основанных на обычном праве». Если же эти заимствования были прямые, то они изменялись под местным влиянием.  Русская Правда стала для исследователя образцом законоположений «коренных обычаев народа», которые вступили в противоречие с византийскими правовыми нормами, проникшими на Русь после принятия христианства. По мнению исследователя, гражданское право было почти не затронуто в Русской Правде, ибо для этого типа правоотношений были применимы статьи Судного Закона — источника византийского происхождения. 

Значительную роль византийским влияниям со времени принятия христианства и вплоть до ХVII века, особенно в семейно-имущественных правовых отношениях, отводил В.И.Сергеевич. Подсудность духовным судам вопросов брачного и наследственного права предопределила, по его мнению, обращение духовенства не к народным обычаям, а к византийским нормам. 

Теоретическая постановка проблем обычного права в русской историко-правовой науке ХIХ века принадлежит К.Д. Кавелину. Бытование норм обычного права он связывал с особенностями общественного и семейного строя народа. Его схема исторического развития России, сыгравшая существенную роль в создании концепции «государственной школы» о ведущей роли в историческом процессе государства, стала «гипотетической объясняющей» теорией истории права. 

Сопоставление исторических судеб двух цивилизаций — России и Запада — доказывало принципиальное отличие русского права от западноевропейского, в частности, от римского.

Пытаясь связать историю права с процессом развития государства, К.Д. Кавелин объясняет особенности правового пространства через целый ряд причин климатического, экономического, семейного и бытового характера.

Схема исторического развития России использовалась Кавелиным как несущая категориальное содержание в исследовании различных систем права. В его представлении в жизни народа вплоть до ХVII века господствовал патриархально-родовой быт, основанный на обычае. Необходимость создания прочного государства при Иване IV «рано обнаружила несостоятельность кровных начал в политической жизни», которые не подвергались строгой критике в гражданской сфере.   Если в Соборном Уложении 1649г. обычно-правовые установления ещё преобладали, то в дальнейшем «древняя русская жизнь исчерпала себя» не только в политической и административной сфере, но и в гражданском быту.  «Юридические отношения начали брать верх над кровными, родственными». Гражданские отношения (имущественные и личные), ранее свято соблюдаемые обычаем, стали определяться государством, которое в лице Петра I брало на себя разрешение всех давно назревших вопросов народной жизни.  Обращаясь к ХVIII-ХIХ вв., К.Д.Кавелин уже полностью подчинял «народную жизнь» с её обычно-правовыми устоями формально-юридической воле самодержавного государства.

В рамках этой схемы К.Д. Кавелиным было выдвинуто несколько теоретических проблем, определивших направление развития историко-правовой и этнографической науки. Эти проблемы формировали ядро будущих исследовательских программ в юридической этнографии.

С момента организации Русского географического общества (1845г.) и на протяжении 1850-х годов К.Д. Кавелин совместно с К.М.Бэром и Н.И.Надеждиным играл видную роль в деятельности одного из его отделений — этнографического.  Именно в это время в Русском географическом обществе впервые в истории мировой науки определялись задачи и место этнографии в системе человеческого знания.  Взгляд на этнографическое знание как на тип мышления и деятельности оказался той положительной гипотезой, которая защитила зарождающуюся программу этнологических исследований.

В будущей программе исследований К.Д. Кавелин предполагал изучение народных обычаев в контексте истории народа, не объясняя их заимствованием в случае внешнего сходства с обычая-ми других народов.  В народных обычаях К.Д. Кавелин видел ценный, но весьма сложный источник, исторически сложившийся из разнообразных элементов, скрупулёзное изучение которых может объяснить важные исторические явления в жизни народа.  «Словом, ищите в основании обрядов, поверий, обычаев — былей, когда-то живых фактов, ежедневных, нормальных, естественных условий быта, и вы откроете целый исторический мир, которого тщетно будете искать в летописях, даже в самих преданиях,» — отмечал К.Д. Кавелин.

В отличие от историков права (прежде всего, К.А. Неволина), занимавшихся реконструкцией логической связи законодательных положений древнерусских письменных памятников, К.Д. Ка-велин ограничивает рамки применения этого метода материалами римского права и новейшего законодательства. Для изучения исторических эпох, «когда обычай служит законом», а писанный закон лишь изменяет и дополняет обычай и поэтому «представляет одни отрывочные правила, не имеющие между собой непосредственного отношения» , К.Д. Кавелин предлагает иной метод — построение онтологической картины повседневности (быта - К.К.), которая позволяет реконструировать связи между фрагментами культуры. В ситуации, когда влияющие друг на друга юридические начала не определены (рефлексивно - Т.С.),  «необходимо взглянуть на всю совокупность быта, посреди которого возникают исследуемые отрывочные юридические факты, и в нём, через него искать между ними единства за недостатком непосредственной связи». 

Основными «условиями быта», под влиянием которых сложился в древней Руси порядок за-конного наследования, К.Д. Кавелин считал постепенное развитие «общественности» (государственного строя), поземельной собственности и «рода» (или семьи). Он пытался проследить состояние личностно-имущественного права в разных формах общественного и частного быта — общинного на Севере, в Пскове и Новгороде и вотчинного в остальной части Руси. 

Историко-генетический подход К.Д. Кавелин развивал и в постановке проблем о соотнесении юридических бытовых норм народной среды и существовавшего законодательства. Различие между ними он проводил по степени воздействия государственной власти на общественный и семейных быт разных слоёв общества. «В массах народа долго продолжали жить старые основы первоначального быта, медленно уступая новым условиям общественности. Но в семьях и родах, выделившихся почему-либо из народных масс и принимавших деятельное участие в государственной и политической жизни, новые начала должны были водвориться раньше и быстрее»,- писал он, имея в виду «княжеские и другие знатные роды», из которых образовалось «московское вельможество и служилые иные Московского государства».  Особенности имущественных и семейных отношений в этих слоях общества («индивидуальность членов семей и родов, личная по-земельная собственность, юридические отношения между членами родов и семей по началам родства»)  убеждали К.Д. Кавелина в том, что исключительно к ним были обращены «древние законодательные постановления гражданского права». Эти начала были заданы как естественными брачно-родственными связями, так и потребностями государственной жизни. 

По мнению К.Д. Кавелина, межкняжеские вотчинные отношения послужили образцом для юридического оформления имущественных отношений при Иване III. В этот период идея права в России ограничена преимущественно этими рамками: народные массы продолжали жить старо-давними обычаями и их «быт», «мало-помалу, заслоняется высшими слоями общества». Гражданское право становится доминантой правового мышления в России: по мнению К.Д. Кавелина, с ХV в. до начала ХIХ оно «носит на себе заметную печать служилых разрядов общества».  И лишь с ХIХ в., когда низшие сословия стали постепенно получать гражданские права, круг законодательной деятельности стал расширяться и охватил всех подданных империи. Роль исходной исторической точки в концепции правового мышления К.Д.Кавелин  отводит юридическому характеру вотчинных и поместных прав и внутреннему устройству семей и родов служилых сословий этого времени.

Гипотеза К.Д.Кавелина о социальных рамках и особенностях правового мышления в России, его метод сопоставления правовых норм с сохранившимися обычаями народных масс, сама заданность этих норм общественными и семейными условиями стали ядерными для зарождающегося историко-генетического подхода в исследовании российского права.

Почти одновременно с К.Д. Кавелиным социальные рамки правового мышления были выделены И.Д.Беляевым в законодательстве по наследственному праву, начиная с ХVI в.: «Вообще Судебник (1550г.-Т.С.) и последующее законодательство, — писал он, — обращали внимание относительно порядка наследования только на вотчинников, на высший класс общества, общинников же оставили относительно сего предмета при старых обычаях, при которых они и теперь живут».

Однако проблемы социальной заданности правового мышления оказались за рамками развития русской историко-правовой науки; не получила должного развития и догадка К.Д. Кавелина об использовании онтологии быта конкретного народа как средства реконструкции правового обычая. Онтологии быта отводилась роль интерпретатора в теории обычного права в противовес устоявшимся схемам заимствований.  Разрабатываемый культурологический подход к исследованию обычая подводит К.Д. Кавелина к необходимости построения онтологии средств изучения обычая. С точки зрения К.Д. Кавелина в основании обряда, обычая, поверья положен действительный естественный или бытовой факт, который можно представить как «простое понятие или живое действие»  С изменением социокультурной ситуации, естественных и бытовых условий формируется «образ действия». При новой «сдвижке» социокультурной ситуации прежнее представление становится «освященным» преданием, поверьем, образ действия — обрядом. Меняется отношение к обряду: он распадается на форму и содержание. Содержание уже не имеет «непосредственного, живого отношения» к жизни как в прежних условиях и обстоятельствах. Через внешнее освоение устойчивых форм в сознании фиксируется опосредованное отношение к со-держанию обряда.

Уважительное отношение к обряду охраняется силой привычки. Она символизирует то, как «думали и поступали предки». Мысли-образы предков выступает в форме образца мыслей-действий обряда для воспроизведения его в новой социокультурной ситуации. «Мало-помалу первоначальный смысл обрядов и поверий с значительным изменением естественных и житейских условий вовсе утрачивается. Народ их придерживается, чтит, но уже не понимает. А как потребность понимать есть, то он и придает постепенно этим памятникам старины значение, сообразное с его новым бытом, применяя к настоящему и не стесняясь старым, по мере того, как оно изглаживается из памяти. Так образуется различие между первоначальным смыслом факта и его толкованием, или объяснением в народе». 

Воспроизведение обряда К.Д. Кавелин связывает с внешней трансляцией его формы при потере первоначального смысла, который задаётся из другого социокультурного контекста. Но процесс воспроизведения обряда становится возможным благодаря адаптации прежней формы к новой ситуации и наделения содержания новым смыслом, благодаря новой интерпретации.

С точки зрения К.Д. Кавелина, в обряде не видят источника для изучения настоящего быта. Им пользуются в объяснении прошедшего и закрывают «для себя всякую возможность доискаться до настоящего, исторического смысла обычаев».  К.Д. Кавелин предостерегает исследователей от типичной ошибки: современное народное толкование обычаев принимается за их действительный смысл.  Компаративный метод изучения обычая — «объяснения наших обычаев чужими обычаями» — он связывает с основной исследовательской проблематикой отечественной исторической науки — с вопросом об образовании и происхождении «Варягов–Руси». «В частном вопросе, в отношении к одной только эпохе русской истории, впервые получил у нас право гражданства ученый приём — объяснять туземный быт и историю посторонним, чуждым элементом». 

Нам важна методологическая посылка К.Д. Кавелина, его опасения относительно переноса прежнего метода на иной тип исследовательских задач. По сути,  К.Д. Кавелин противопоставляет два метода в изучении быта и обычая, которые получат впоследствии в Баденской неокантианской школе название номотетического и идеографического, т.е. описательного метода.

Идиографический метод даёт описание индивидуальных событий прошлого, не претендуя на формулирование закономерностей, вызывающих эти события. Естественные, или номотетические подходы фиксируют и изучают повторяющиеся явления и объекты, имеющие общие свойства, абстрагируясь при этом от некоторых несущественных индивидуальных особенностей.

Номотетические науки изучают такие объекты, при исследовании которых можно сформулировать некоторые закономерности и выделить группы законов, управляющие развитием этих объектов. Исходя из логико-методологических особенностей исторической науки, Виндельбанд и Риккерт пытались отделить её от естествознания, обосновывая это тем, что истории присущ некоторый сугубо индивидуальный способ образования понятий.

К.Д. Кавелин, по сути,  противопоставляет эти два метода. Номотетический подход признаётся им неприемлемым для изучения историко-культурных проблем, бесплодным, поскольку он выделяет «сумму признаков, свойств, принадлежащих более или менее всему человеческому роду, общее, отвлечённое, а не данное лицо» , обладающее своей особенностью и индивидуальностью. Кавелин предлагает другой способ исследования ─ «рассмотрение всех признаков данного лица в их совокупности, в единстве, органической целостности, в какой они являются в этом лице».





   


О портале:

Компания предоставляет помощь в подборе и прохождении наиболее выгодной программы иммиграции для получения образования, ведения бизнеса, трудоустройства за рубежом.

Адрес:

Москва