Цель историко-культурного исследования — построение целого на основе «изучения взаимного отношения его свойств и принадлежностей, как они сводятся в нём (в Лице - Т.С.) к одному целому» , имеет конкретно-исторический смысл — «открытие главных характеристических черт народа». Рассмотрение обычаев, поверий «в их взаимной связи, в их отношении к целому народному организму» позволит подметить «особенности, отличающие один народ от всех прочих. Только таким образом откроется бесконечное различие между фактом отрывочным и заключенным в организме, во внутренней связи с другими».
У Кавелина мы находим интересную догадку о возможной топической организации исследовательских приемов изучения обычаев, обрядов и поверий: «наших обычаев, обрядов, поверий нельзя уложить в догматическую систему», - их нужно сначала разобрать на группы как старинные вещи в музее, и потом уже пользоваться ими для исторических изысканий». Обычаи и обряды «представляют нестройный хаос, пёстрое, по-видимому, бессвязное сочетание разнороднейших начал. Развалины эпох отделённых веками, памятники понятий и верований самых разнородных и противоположных друг другу в них как бы набросаны в одну груду в величайшем беспорядке. Подвести их под систему, объяснить из одного общего начала невозможно, потому что они составились не по одному общему плану, не суть порождение единой творческой мысли».
Гетерогенная природа источника во многом определяет способ исследования. Массу отрывочных, «отчасти искажённых и обессмысленных фактов» надо «разобрать по эпохам, к которым они относятся, по элементам, под влиянием которых они образовались, восстановить внутреннюю связь эпох и последовательность преемственного влияния этих элементов». Решать вопрос, как это осуществить, Кавелин не берётся.
В историко-правовой науке второй половины ХIX— начала ХХ века обычай стал рассматриваться в контексте становления и развития отечественного законодательства при подчёркивании особого значения обычно-правовых норм в повседневной жизни народа. Так, Д.Я. Самоквасов писал: «Каждому, кто сколько-нибудь знаком с сельским бытом русского народа, хорошо известно, что крестьянин в большинстве его семейных и общественных отношений не знает постановлений нашего законодательства, а определяет свои отношения к семье и общине понятиями о праве, может быть, регулировавшими семейные и общественные отношения русского народа за тысячу лет назад». Не менее однозначен Н.П. Загоскин: «Обычное право не утрачивало жизненного значения своего и в последующие эпохи русской жизни; известно, что почти исключительно обычным правом и до наших дней регулирует свою правовую жизнь наше крестьянство, т.е. огромное большинство русского народа». М.Ф. Владимирский-Буданов подтверждал: «Несравненно большая масса жителей России и теперь подчиняется не началам свода, а тем нормам, которые мы иногда отказываемся допустить в седой старине. Эти «древности права» суть весьма живая новость».
Попытки Б.Н.Чичерина доказать, что только с Петра I законодательная власть подчинила себе господствовавший до этого времени хаос «личной власти», не встретила поддержки.
Признавая существование в крестьянской среде обычного права вплоть до ХХ века, историки-правоведы по-разному представляли себе возможные способы изучения, место и назначение его в формировании российского правового мышления. Основной посыл к созданию программы исследований обычного права выстраивался вокруг гипотезы о назначении обычного права в общем кодификационном процессе. Так, Н.Я. Дювернуа, соотнося назначение обычного права, установлений церкви и княжеской власти в процессе становления писаного права на Руси исходил из предположения, что «в непрерывном движении почти никакое право не может оставаться долгое время неизменным». Он относил господство обычая к раннему периоду государственности, когда на общину опиралась охрана личности и собственности и в ней «должна была первоначально определиться и мера права и способ его защиты для всякого его члена».
Эти обычно-правовые нормы, по его мнению, определяли положение Русской Правды, но в дальнейшем её догмы развивались уже под влиянием не только обычая, но и церкви и княжеской власти. В этих условиях Н.Л. Дювернуа допускал не только сохранение, но и развитие обычая. Эта мысль организует его понимание истории наследственного права. «Для всякого очевидно, — писал он, — что по своему составу наследство в практике ХIV и ХV века представляет собой нечто совершенно непохожее на тот остаток, о котором говорит Русская Правда». Н.Л. Дювернуа интерпретирует обычай как источник наследственного права, содержание которого может быть реконструировано через нормы духовных грамот. По его мнению, прецеденты духовных грамот основаны на обычно-правовых представлениях, бытовавших в то время и признанных судебной практикой: «Духовные грамоты фиксируют понятия и состав наследства, которые не определяет никакой закон».
Взгляд на обычное право как на процесс нормирования пространства памяти в народном правовом мышлении последовательно отстаивал Н.П. Загоскин: «отношения юридической жизни всякого народа ... не могут быть исчерпаны писаным правом; наряду с последним в жизни всякого народа действуют также нормы права неписаного, права, не закрепленного письменностью, но твёрдо и неизменно живущего в народной памяти. Совокупность подобных норм неписаного права, действующего в среде известного народа, составляет обычное право его».
Обращаясь к проблеме архаического праславянского права, Н.П. Загоскин предлагает метод сравнительного анализа его у разных славянских народов ─ сопоставление юридических символов, формул, терминологии, норм обычного права и законодательных памятников.
По аналогии с памятниками законодательства, Н.П. Загоскин относит обычное право к универсальному типу источника. По его мнению, данный источник охватывает «значительную массу отношений и институтов не только частного гражданского права, но даже весьма обширный круг отношений и институтов, относящихся к различным сферам прав государственного, административного, уголовного и судебного процессов».
Русскую Правду он представил как краткий сборник записанных норм обычного права, а всё дальнейшее законодательство (псковская и новгородская Судные грамоты и Судебники 1497 и 1550гг.) как национальную программу кодификации обычного права России ─ строго национальное развитие русского права, постепенно кодифицировавшего положения права обычного. По его убеждению, на протяжении «московского периода» русской истории (1462-1703гг.) действовавшие нормы «изстаринного обычного права» были основным источником законодательной деятельности правительства вплоть до Соборного Уложения 1649г. и Новоуказных статей 1670-х годов. Источник развивался и дополнялся «самой жизнью». Государство, воплотившее неписаное обычное право в форму закона, регламентировало гражданские нормы в тех редких случаях, когда затрагивались его интересы, в частности, в сфере прав наследственных, вотчинных и поместных, опёки и состояния. Не соглашаясь с К.Д. Кавелиным, Н.П. Загоскин считал, что глубинная генетическая связь памятников законодательства лишь до некоторой степени была нарушена западноевропейскими заимствованиями Петра I. Законодательство «московского периода» в значительной степени сохраняло свое значение и в ХIХ в. Поэтому, по его мнению, брачные, наследственные, общинные и земельные нормы дают «основания искать в современном обычном праве русского народа переживания его древнего юридического быта».
Совершенно с иных позиций подходил к проблематике изучения обычного права другой крупный историк права Д. Я. Самоквасов. Идея К. Д. Кавелина — искать подход к пониманию русской истории во «внутреннем быте, т.е. в обычном праве» — не была принята им. Скептическим было и его отношение к возможности создания диахронных моделей обычного права, т.е. изучения обычного права в контексте его исторического существования. Крайне осторожно его отношение к результатам известных в ХIХ в. компаративных историко-юридических методов реконструкции архаических обычаев через сопоставление письменных памятников и обычного права. Возникшие непреодолимые трудности «решения вопросов древнейшего периода истории русского права» он связывал с тем, что в науке нет образцов (эталонов) древности обычая, особенно это относится к сфере общественных, имущественных и уголовных отношений. «По отношению к общественным, уголовным и имущественным отношениям наука не располагает такою несомненною мерою древности обычаев, встречаемых в позднейших памятниках русского права и в современном обычном праве русского народа, какой она располагает по отношению к вышесказанным погребальным и семейным обычаям и обрядам. За отсутствием такой меры в настоящее время нет никакой возможности отделить в позднейшем русском праве архаические обычаи от обычаев, возникших в позднейшие исторические эпохи».
Демонстрируя свою позицию, Д.Я. Самоквасов ссылался на разное понимание учёными происхождения Русской Правды. Была ли она сборником законов, или имела неофициальное значение — из этого возникала, по мнению Д.Я. Самоквасова, интерпретация её статей. «Представляют собой эти статьи нормы обычного права, или на всём пространстве древней Руси законоположения, предписанные верховной властью, или, наконец, отдельные случаи, взятые составителем из судебной практики». Сам Д.Я. Самоквасов исходил из частного происхождения Русской Правды, считая этот памятник при тогдашнем состоянии его изученности, во-первых, почти бесполезным для решения вопроса «о началах политико-юридической организации русских славян в дорюриковскую эпоху и в эпоху призвания Рюрика»; во-вторых, признавая Русскую Правду чрезвычайно важным источником русского права древнейшего христианского периода, он не сомневался, что в нём содержатся правовые нормы языческого периода. Однако, способы создания и сопоставления такого рода правовых образцов были для него не очевидны. Нет «верных средств, при посредстве которых было бы возможно отличить обычаи древнейшего происхождения от обычаев происхождения позднейшего». Этим объясняется, по мнению Д.Я. Самоквасова, невостребованность «современного обычного права» как источника реконструкции правовых представлений предков. «Современное нам обычное право остаётся до настоящего времени почти бесполезным источником в деле решения вопросов о семейных отношениях и совершенно бесполезным в решении вопросов об отношениях общественных, уголовных и имущественных наших предков».
Особое понимание обычая, отличное от остальных историков права, мы находим у В.И.Сергеевича. Признавая обычай первоначальной формой образования права и исходным источником правовых норм, он создает культурогенную модель условий его возникновения и функционирования. Обычай для В.И.Сергеевича не ставшее, а становящееся явление: не «первоначальная норма, которой управляются действия людей», а предшествующие этому «автономные действия, самоопределение в форме самоуправства». Так образ действий становится общей нормой.
Методологической ошибкой В.И.Сергеевича был не столько посыл о субъективном смысле возникновения права, сколько взгляд на целостный обычно-правовой мир как на сумму частей. В его представлении «об убеждении народа или племени можно говорить только как о сумме убеждений отдельных лиц». Сходные условия жизни порождают «сходные обычаи» у неродственных народов. В.И.Сергеевичу принадлежит догадка о существовании культурогенной ситуации («некоторых благоприятных для того условий»), когда «общие нормы возникают из действий отдельных лиц». Сохранение условий действий в течение продолжительного времени порождает «последовательный ряд одинаковых действий в одинаковых случаях», когда есть единство интересов разных людей. Так единообразные действия порождают нормы.
Чтобы появился обычай, память о прецеденте должна обладать своей собственной волей, по выражению В.И.Сергеевича, должен накопиться «значительный материал сходных прецедентов», связывающих частную волю. Установившиеся способы действия закрепляются авторитетом традиции, символизированные действиями старших. Образное мышление подхватывает эти установки: «Вперед людей не забегай, а от людей не отставай», «Как люди, так и мы», «Не нами уставилось, не нами переставится». Способ действий — это всего лишь намеченный путь выхода из ситуации, который порой бывает не так прост.
Введенные В.И.Сергеевичем в науку «ряды действий самоопределения», из которых, как он полагал, лишь «некоторые получили значение обычая», мы обозначили бы как обычно-правовое мыследействие. Оно лежит в основе поступка судей, играя роль эталона судейства. Это ни что иное, как виртуальная реальность судейства — «что им казалось наиболее справедливым и лучшим».
Понимание свойств обычно-правового источника задает позицию исследователя. В модели В.И.Сергеевича «закон» и «обычай» синонимы вплоть до установления самодержавия в Рос-сии. «В слове закон полагается граница человеческих действий, или свободе; закон есть тот по-рядок, которому человек должен подчиняться в своих действиях». На обычае, по его мнению, был основан весь правопорядок общественных отношений. «Частные и государственные права подчинялись его (обычая) действию: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т.д. — всё было основано на обычае». Этим объясняется не признание В.И.Сергеевичем значения Русской Правды как государственного документа, в отличие от княжеских уставов и судебников.
Обычное право в понимании В.И.Сергеевича — это объективация человеческого духа, результат его «приспособления к внешней обстановке и к тем насущным потребностям человека, в области которых вращается его жизнь». В современном обществе, по мнению В.И.Сергеевича, столкновение обычая и закона означает, что обычай должен уступить закону, который определяет условия его существования.
В рамках русской историко-правовой школы развивался подход к проблемам обычая другого крупного историка-правоведа М.Ф. Владимирского-Буданова. Историю русского права он понимал как процесс порождения нормативной правовой культуры на фоне жизни русского народа, как науку, «излагающую прогрессивное развитие юридических норм в жизни русского народа», полагая, что только историческими методами может быть выяснена взаимная связь норм государственного (государственное устройство, управление и законодательство) и частного права. Под «историей права» М.Ф. Владимирский-Буданов понимал дискурс нормативной правовой культуры эпохи — «изложение не только норм, установленных в законе, но и существовавших по-мимо закона (в обычном праве)». Признавая обычай одним из источников права, он высоко оценил значимость живых, сохранившихся обычно-правовых норм. Сейчас эту мысль исследователя мы бы оценили как талантливую догадку об особой значимости обычно-правовой традиции.
В основу схемы историко-правового процесса в России М.Ф. Владимирский-Буданов поло-жил принцип соотношения господствующей и подчинённой правовой культурой. Им выделено три периода (IX-XIII вв., XIV-XVII вв., XVIII-XIX вв.), на протяжении которых шел последовательный процесс от господства обычного права в первом, земском периоде, с которым не могла конкурировать законодательная деятельность власти, к сосуществованию «в равной силе» обычая и закона во втором, московском периоде, и, наконец, к господству закона в период империи.
Одна из сильных сторон схемы М.Ф. Владимирского-Буданова — диахронное сопоставление обычного права и законодательной деятельности государства на разных этапах истории России. Им выделены не только важнейшие формы объективации обычного права (акты юридических сделок, судебные акты, словесные формулы в пословицах и т.п.), но и диахронность становления той или иной нормы.
Слабость формально-юридической методологии особенно видна в постановке обычно-правовой проблематики. Так, следуя принципам формально-юридической школы, М.Ф. Влади-мирский-Буданов объясняет порождение любых норм природой человека. А при анализе памятников законодательного происхождения, всё, что выходило за рамки законодательства и не кодифицировалось, особенно в период империи, не стало предметом его исследования. Поэтому основной исследовательский посыл об особом значении обычая, а не Свода законов в жизни народа, оказался вне рамок созданной им схемы становления господствующей правовой культуры.
Тех же принципов периодизации истории русского права придерживался А.Н.Филиппов. В основу его историко-правовой схемы положен линейный процесс становления господствующей правовой культуры: обычное право сохраняет роль самостоятельного источника права до образования Московского государства, когда значимость закона остается второстепенной; в период империи, с Петра I, начинается господство закона. Отношения «господства-подчинения» вынесены в рамки формально-юридической схемы правового пространства России.
А.Н. Филипов обращает внимание на гомогенность правового процесса в России, во многом основываясь на аналогичной схеме Н.П.Загоскина. В период Московского государства закон «лишь акцентирует в своих нормах то, что соответствует основным народным правовоззрениям, т.е. продолжает ту же работу возведения в закон народных юридических обычаев, которая началась в предыдущий период...». Такое понимание историко-правовых процессов допускает существование гомогенного правового пространства России.
Уже в первой половине ХIХ в. на первых этапах изучения обычного права русские историки-правоведы обратили внимание на типологические особенности этого исторического источника. В попытках найти его место в общем историко-правовом процессе России они стали соотносить обычай и закон. Видя в обычае живую традицию народной жизни, признавая в нем первона-чальную форму правовых и бытовых отношений народа, это заставляет исследователей определить круг источников, генетически и герменевтически связанных, позволяющих реконструировать существование обычно-правовых норм. Делались попытки и методического характера. Источниковедческое признание значения обычая в историко-правовом процессе России было первым шагом в исследовании обычного права. К.Д. Кавелиным была поставлена проблема культу-рологического исследования обычая, взгляд на обычай как на средство содержательно-генетической реконструкции народной жизни через объяснение причин его возникновения и существования, потенциальных возможностей изменения и развития. В дальнейшем в историко-правовой программе исследований развивались формально-юридические методы. Объяснитель-ные модели происхождения права строились, в основном, на идеализации отдельных признаков историко-правового процесса.
В историко-правовой программе «государственной школы» обращение к обычно-правовой тематике связано с осмыслением исторического процесса развития писаного права. Сопоставле-ние обычно-правовых и законодательных гражданских норм стало основным средством правовой компаративистики. Несмотря на глубокие расхождения в понимании обычая и закона, при всех различиях в определении влияния обычно-правовых и законодательных гражданских норм на формирование историко-правового процесса в России и его периоды, историков-правоведов объединяло общее. Они рассматривали обычай как исходный материал в реконструкции процесса становления и кодификации писаного права, не анализируя обычай как самоценный правовой источник нормирования крестьянской жизни. Добившись успехов в изучении кодификации гражданского права и влияния на него обычно-правовых норм, в историко-правовой программе «государственной школы» происходит смещение в сторону государственных законоположений, обходя крестьянский обычно-правовой мир.
Поэтому, когда во второй половине XIX века началось активное изучение существовавших то-гда обычно-правовых норм, результаты историко-правовых исследований «государственной школы» не могли стать основой в понимании сущности и вопросов происхождения обычного права в их историческом аспекте.
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 1 (8) 2009
