Здесь необходимо отметить, что проект Закона об иностранных инвестициях предусматривал одновременно два режима - “наибольшего благоприятствования” и “национальный”. Однако Закон об иностранных инвестициях в п.1 ст.4 закрепил только общее правило национального режима.

Отнесение норм о национальном режиме к специальным принципам международной торговли (принципам международного торгового, а еще шире — международного экономического права), обладающим юридической обязательностью, не всегда воспринимается с единодушием юристами-теоретиками. Палитра взглядов здесь чрезвычайно многоцветна. В частности, одни авторы говорят о собственно принципе международной торговли, т. е. основополагающем правиле поведения, определяющем юридический фундамент взаимоотношений между субъектами торговой деятельности, прежде всего, государствами. К их числу следует отнести И. С. Перетерского, JI. А. Лунца, М. М. Богуславского   и др. Другие видят в принципе национального режима «внутренний режим», особенно связывая с его действием    специфические    сферы.

Национальный режим юридически закрепил в качестве нормы превентивного характера в тех государствах, которые входят в одну интеграционную международную организацию, например в Евросоюз. В таких государствах    национальный    режим устанавливается на основе решения международной организации и действует во всех государствах-членах. Естественно, в этом случае односторонние изъятия ограничительного характера из национального статуса, предоставленного иностранным лицам, недопустимы. 

Реализуя общие конституционные принципы ст.2 ГК РФ уравнивает иностранные юридические лица в отношении их прав и обязанностей с отечественными юридическими лицами. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено Федеральным Законом.

В сфере гражданско-процесуальных прав иностранных лиц российское законодательство содержит норму о предоставлении национального режима иностранным лицам в процедурах гражданско- правового    характера,    еслитмеждународным договором не предусмотрено иное.

Так,    иностранные предприятия    и организации    имеют право обращаться    в российские суды и пользоваться гражданскими процессуальными правами для защиты своих интересов (ст. 433 ГПК РСФСР). В арбитражных судах иностранные лица, включая иностранные и международные организации, пользуются    процессуальными правами    и выполняют процессуальные обязанности наравне с организациями и гражданами РФ (ст. 22, 210 АПК РФ).

Особым видом режима деятельности иностранных    инвесторов    является предоставление РНБ с дополнительным обязательством государства в будущем предоставить инвесторам национальный режим. Такой вид    режима предусматривается    в Соглашениях с Великобританией, Италией, Канадой, Францией.

Юридически обязательный характер национальный режим получил лишь в государствах, входящих в интеграционные меж¬дународные наднациональные организации.

Наиболее успешно такой режим осуществляется в государствах-членах Евросоюза. Многие авторы полагают, что национальный режим иностранцам широко предоставляется в развивающихся странах. Такое утверждение вряд ли реалистично:    при декларировании национального режима законодательства развивающихся государств также имеют множество оговорок, ограничивающих права иностранцев по сравнению с правами собственных граждан в определенных сферах социально-экономической жизни.

Национальный режим иностранного участника экономического оборота в России становится возможен только после выполнения этим участником ряда предварительных условий и распространяется на иностранное лицо лишь на определенной стадии инвестиционного процесса. Эти две особенности распространения национального режима на иностранных лиц: а) выполнение определенных условий и б) разрешительный порядок вступления в инвестиционный процесс на территории Российской Федерации — недостаточно четко прописаны в законода¬тельстве Российской Федерации. Формулировка о национальном режиме не соотнесена с условиями его предоставления. В странах, действительно обеспечивающих национальный режим иностранным инвесторам (страны Евросоюза), такая формулировка называется «свободой права на поселение» (ст. 52 Римского договора). Согласно этой статье любая фирма свободна «поселить» свой капитал в любой стране Евросоюза на условиях размещения капитала собственными фирмами этой страны. Безусловно, такой степени свободы размещения иностранных капиталов в Российской Федерации не существует.

Современное    конституционное право, развивающееся на основе недискриминации иностранных лиц, не имеет общей нормы об уравнивании правового статуса иностранных лиц и собственных граждан и фирм. Национальные законодательства различных государств имеют тенденцию к распространению   на    иностранцев национального режима в области защиты гражданских и гражданско-процессуальных прав. Но эта тенденция недостаточно устойчива: как правило, эти нормы носят превентивный характер и блокируются многочисленными изъятиями из национального режима, установленными в национальном законе и судебной практике государств. Согласно западной доктрине принимающее государство вправе вводить ограничения и специальные
требования, но с оговоркой, что они не ущемляют гарантированные в ДНД права инвесторов по существу.

Российское законодательство об иностранных инвестициях в сфере их ограничения можно охарактеризовать как достаточно мягкое:    некоторые ограничения прописаны в сфере приватизации, банковского, валютного, земельного законодательства. Иными словами, эти ограничения незначительны. В то же время в связи с отсутствием в Российской Федерации развернутого    законодательства    о национализации имеются серьезные сомнения о гарантиях иностранных капиталовложений в экономический оборот Российской Федерации. В настоящее время такое законодательство в РФ разрабатывается.

Как известно, в международно-правовой практике допускаются некоторые ограничения или запреты и в сфере иностранных инвестиций. Даже в законодательстве СССР устанавливались    правила    занятия определенными видами деятельности для иностранных юридических лиц, например, промысловая добыча рыбы в водоёмах, промысел рыбы и других живых ресурсов в территориальных водах, в экономической зоне, проведение исследований, разведка, разработка естественных богатств и осуществление иных работ на континентальном шельфе.

Общепринято    считать,    что предоставление    национального    режима допускает    принятие    государством определенных изъятий из него для иностранных лиц. Следует заметить, что ни одно из соглашений о взаимной защите капиталовложений не рассматривает правила допуска иностранных инвестиций как ограничение деятельности иностранных инвесторов или изъятие из национального режима. В некоторых двусторонних договорах, специально оговаривается право каждой договаривающейся стороны «создавать на своей территории    благоприятные    условия осуществления капиталовложений инвесторами другой Договаривающейся Стороны и допускать такие капиталовложения, в соответствии со своим законодательством» (Соглашение со Швейцарией - ст.З, п. 1). Статьи озаглавлены, соответственно, «Допущение и защита капиталовложений» и «Поощрение капиталовложений».

Особого внимания со стороны конституционного права требует также вопрос о запретах на осуществление иностранных инвестиций в некоторых сферах экономической деятельности. Как    известно, в международно-правовой    практике допускаются определенные ограничения или запреты и в сфере иностранных инвестиций. В перечне, например, Договора между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений указаны отрасли и виды деятельности, в которых могут устанавливаться    ограничения    для иностранного инвестора в особо важных сферах национальной экономики.

Изъятия из национального режима иностранных юридических лиц, как правило, сосредоточены по трем направлениям: либо 1) предусматриваются ограничения прав иностранных юридических лиц; 2) им предоставляются определенные льготы; 3) предусматриваются дополнительные условия пользования правами. В любом случае действие любых изъятий из национального режима возможно только при условии их включения в федеральные законы или международные договоры.

Ограничение прав иностранцев, включая иностранных юридических лиц, предусмотрено в Земельном кодексе РФ от 25 октября 2001 г. п. 3 ст. 15, где установлено, что иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, которые находятся на приграничных территориях. Перечень таких территорий устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе РФ. Подобные ограничения прав иностранных лиц распространяются на всех иностранцев, находящихся на территории Российской Федерации.

В то же время сохранилась возможность предоставления особых льгот и привилегий (преференциальный режим) иностранным лицам из развивающихся стран. Предоставление льгот и привилегий представителям слаборазвитых государств основывается на решениях международных организаций, адресованных государствам-членам, в целях скорейшего развития отдельных сфер общественных отношений в этих странах.

Но даже в случае предоставления национального режима иностранным лицам речь, скорее, идет о праве будущего — lex ferenda, чем о действующих нормах. Так, в международных    договорах, предусматривающих национальный режим, делается оговорка о возможных изъятиях из этого режима. Точно таким же образом решается вопрос об изъятиях из национального режима в законодательствах разных стран, в том числе и в РФ. Например, ст. 4 Закона об иностранных инвестициях в РФ (1999) оговаривает, что «изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами».

В этой связи остановимся на проблеме необоснованного ограничения. Логически следуя положениям ч. 2 п. 1 ст. 6, абз. 2 п. 2 ст. 7 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» получается, что одним из существенных условий соглашения о разделе продукции является обязательство инвестора по «предоставлению российским юридическим лицам преимущественного права на участие в работах по соглашению о разделе продукции». Данная норма противоречит ст. 16 ДИД РФ с Японией и, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ, ст. 24 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции», не подлежит применению.

По мнению Н.Г. Дорониной «Россия, представляя документы о вступлении во Всемирную торговую организацию, признала, что к числу ограничений, противоречащих международным    обязательствам    по обеспечению свободного доступа на российский рынок, относится абз. 2 п. 2 ст. 7 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции». Норма этого Закона... была признана противоречащей нормам соглашений ГАТТ/ВТО о национальном режиме». Несмотря на данное обстоятельство, изменения, внесенные в Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» Федеральным законом от 18 июня 2001 г. №75-ФЗ, не устранили недостатки ст. б и 7 названного Закона.

Если требование местного компонента является условием конкурса или условием инвестиционного соглашения, то это может быть квалифицировано как нарушение принимающим государством своего публично¬правового обязательства перед государством инвестора. Как следствие, вытекающий из этого спор может быть квалифицирован как публично-правовой спор, касающийся толкования или применения ДИД. Такой спор традиционно подлежит разрешению в порядке, установленном ДИД для межгосударственных споров.

Таким образом полное уравнивание иностранных юридических и физических лиц с  правами граждан и фирм собственной страны (России) так и не произошло.

В национальном законодательстве сохраняются многочисленные ограничения специальных прав и привилегий иностранных лиц.

Сегодня самым распространенным режимом в отношений регламентации прав иностранных лиц на территории государства пребывания является режим наибольшего благоприятствования (РНБ).

Режим    наибольшего благоприятствования получил широкое распространение во многих универсальных, региональных и двусторонних договорах с участием Российской Федерации. Так, режим наибольшего благоприятствования на основе недискриминации был установлен между Российской Федерацией и США в Соглашении о торговых отношениях от 1 июня 1990 г., а так¬же между европейскими государствами и Российской Федерацией в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве от 24 июня 1994 г.

В настоящее    время    принцип наибольшего благоприятствования — самый распространенный в отношении регламентации гражданских прав иностранных лиц за рубежом.

Теория режима наибольшего благоприятствования была подробно разработана также Я Д. Маковским. Сущность РНБ он охарактеризовал предоставление государствами двух    типов    условий хозяйствования для иностранных юридических и физических лиц:
1)    не применять к инвесторам другого
государства мер дискриминационного характера, которые ставили бы их в неравноправное положение с инвесторами третьих государств. Государства берут на себя взаимное обязательство "неналагать друг на друга никаких запрещений, которые не распространились бы равномерно на все другие державы...". В этом случае речь идет о предоставлении    недискриминационного
режима;
2)    инвесторы по РНБ имеют право на получение особых льгот, изъятий и преимуществ,    которые    государство предоставляет или предоставит в будущем инвесторам третьего государства.

Таким образом, правовой режим иностранных юридических лиц в Российской Федерации не может быть менее благоприятным, чем правовой режим иностранных инвесторов из любых «третьих стран» (режим наибольшего благоприятствования).

Дифференцированное регулирование арендных ставок было установлено нормативным актом законодательного собрания области и распоряжением областного правительства, предусмотревшим единую для иностранных арендаторов ставку годовой платы за 1 кв. м земли — 300 дол. США.

Об установлении режима наибольшего благоприятствования говорится в двусторонних договорах России с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, Кореей, Китаем, Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией и т.д.

Двусторонние договоры также предусматривают    изъятия,    которые допускаются при предоставлении режима наибольшего благоприятствования.

Следует особо отметить, что режим наибольшего благоприятствования не может смешиваться или отождествляться с режимом недискриминации. Принципы, лежащие в основе этих режимов, имеют различное содержание. Суть принципа недискриминации состоит в праве требования условий таких, какими пользуются все, то есть условий общих, одинаковых для всех. Суть же принципа наибольшего благоприятствования состоит в праве требовать льготных, привилегированных условий. Поэтому, режим наибольшего благоприятствования    предполагает недискриминационный режим, но не сводится к нему. Принцип недискриминации является общим следствием суверенного равенства государств. Он имеет характер общеобязательной обычно-правовой нормы и потому не нуждается в договорном признании. Что же касается принципа наибольшего благоприятствования, он, как международно¬правовая норма, имеет договорной характер.

Примечательно, что Комиссия международного права ООН относительно недискриминации совершенно ясно указала, что - это «общее правило, вытекающее из равенства государств», «общее правило, вытекающее из суверенного равенства государств».

Следует особо отметить, что в дополнение к положению о предоставлении режима наибольшего благоприятствования наша страна обязалась предоставлять зарубежным инвесторам и национальный режим.

Вышеизложенные дополнения к режиму наибольшего    благоприятствования,  предоставленному зарубежным инвесторам, свидетельствуют о стремлении создать более благоприятные условия, которые соответствуют национальному режиму, как принципу подчинения иностранных инвесторов правилам предпринимательской    деятельности, установленных для российских бизнесменов. В п.1 ст.З данного Соглашения оговаривается предоставление   режима    наибольшего благоприятствования:    каждая из сторон предоставляет «режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется капиталовложениям и доходам инвесторов любого третьего государства». В следующем пункте этой же статьи оговариваются условия предоставления «режима    не менее благоприятного, чем тот, который предоставляется инвесторам любого третьего государства».

Пункт 3 ст.З прямо говорит о применении в отношении иностранных инвесторов национального режима, то есть, «равного    режима,    который предоставляется капиталовложениям и доходам ее    собственных инвесторов». Но, следует заметить, что такого рода    оптимальный благоприятный режим, по договоренности сторон, предоставляется «по мере возможности и в соответствии со своим законодательством».

В заключение следует отметить, что любой вид режима редко применяется в "чистом" виде - к каждому из них возможны различные исключения и изъятия, перечень которых либо содержится в международных договорах, либо устанавливается государством в одностороннем порядке нормами внутреннего законодательства. При этом, в зависимости от характера изъятий из режима, различают льготный или ограничительный режимы деятельности инвесторов.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 1 (1) 2007