Это объясняется тем обстоятельством, что процесс реализации международного инвестиционного контракта занимает очень большой временный обрезок. Между заключением первого инвестиционного соглашения и началом предпринимательской деятельности могут возникнуть многочисленные промежуточные под этапы.

В этих условиях не так то просто разграничить этап прединвестиционной деятельности и этап осуществления инвестиций. А без этого невозможно определить их правовой режим.

Инвестиции считались бы осуществленными, т.е. началось бы непосредственное вложение капитала в инвестиционный проект, когда получено право на осуществление предпринимательской деятельности в соответствии законного использования лицензий (разрешений). Инвестиции считаются осуществленными и только в таком случае под правовую защиту. Работы предварительного характера (научно-технические, экспертные исследования, выезды на место осуществления проекта, бизнес-переговоры и т.д.) относятся к области рисков, связанных с развитием бизнеса, попадает под действие прединвестиционного режима.

Инвестиционный контракт между иностранным инвестором и государством-реципиентом может быть расторгнут как по договоренности, так и в судебном порядке по требованию одной из сторон. Поскольку данная категория соглашений имеет преобладающую гражданско-правовую природу, он может быть прекращен без согласия второй стороны только соблюдением норм гражданского законодательства.

По требованию одной из сторон п. 2 ст. 450 ГК РФ договор, может быть, расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных законами или договором. Другими словами, аксиомой является то, что порядок прекращения инвестиционного соглашения независимо от оснований может быть только судебным. Потому что инвестиционное соглашение, как вид гражданско- правового договора, построен на совершенно иных принципах: равенство сторон, никакой исключительности и изъятий из общих правил; гарантии сторон обеспечиваются общими для всех участников оборота защитными механизмами самой правовой системы и судом; условия договора незыблемы; отношения сторон предельно формализованы.

Инвестиционное соглашение этого типа является гражданско- правовой формой гарантий со стороны государства, выступающего при этом равноправным партнером. Вступая с инвестором в договор государство в лице уполномоченного органа формулирует гарантии, адресованные непосредственно стороне, иностранному инвестору. Необходимость включения в договор в качестве существенного условия гарантии государства объясняется тем, что этот вид предпринимательской деятельности как правило, связаны с большим объемом инвестирования, длительным сроком окупаемости затраченных средств и высоким риском их потери или убытков.

При прекращении инвестиционного соглашения по общим основаниям, установленным в инвестиционном соглашении или законе, наступают установленные в них же последствия. В силу специфики предмета инвестиционного соглашения необходимо специальное регулирование последствий прекращения договора. Правовое регулирование предусмотренное п. 4 ст. 453 ГК РФ, явно недостаточно в случае инвестиционного соглашения.

На уровне закона необходимо установить имущественные последствия досрочного прекращения инвестиционного соглашения и имущественные последствия прекращения инвестиционного соглашения в связи с истечением его срока действия, а также границы договорного регулирования данных вопросов. 

Принудительные меры изъятия иностранных инвестиций центральная тема как международного инвестиционного права, так и права иностранных инвестиций России. Поэтому естественно, что в последующих главах им будет уделено специальное внимание. А пока только отметим, что прекращение инвестиционной деятельности в результате принудительного изъятия капиталовложений принимающим государством представляет наибольшую угрозу для иностранного инвестора.

Во-вторых, в случае прекращения инвестиционного соглашения по специальному основанию — в силу односторонних суверенных действий принимающего государства — иностранному инвестору гарантирована выплата компенсации. При этом выплата компенсации осуществляется на основании тех же принципов и в том же порядке, что и при экспроприации.

В-третьих, дефиниция «экспроприация» имеет различное содержание в ДИД. Обычно применяется следующая формула: национализация, экспроприация или иные меры, равные по последствиям национализации или экспроприации. Такая формула использована, например, в ДИД РФ с Данией, Швецией, Венгрией, Албанией, Китаем, Германией, Японией, Австрией.

В-четвертых, определение цели вмешательства и его характеристика в качестве «общественно необходимого» является прерогативой государства, который, как показывает международноарбитражная практика, обладает весьма широким усмотрением в отношении того, что является «общественным интересом».

В-пятых, гарантия выплаты компенсации вытекает из принципа соразмерности, который не допускает по общему правилу лишения иностранного инвестора всех имущественных прав без какого-либо возмещения.

Международное инвестиционное право с момента своего зарождения уделяло особое внимание проблемам политического риска, связанных с возможными гражданскими беспорядками на территории принимающего государства.

Уверен, что реинвестиционную деятельность следует рассматривать в качестве особого этапа или стадии в ходе осуществления зарубежных капиталовложений. По скольку важной гарантией иностранных инвестиций является благоприятная возможность реинвестировать полученные доходы, прибыль на территории Российской Федерации.

Одной из наиболее важных проблем здесь для иностранного инвестора является проблема обеспечения беспрепятственного возвращения капиталовложений и доходов от них независимо от того, в какой валюте они получены. Доходы, получаемые иностранными инвесторами в РФ, могут выражаться как в рублях, так и в свободно конвертируемой валюте, и могут быть использована по усмотрению инвестора на территории России, либо по желанию инвестора переведены за границу после уплаты причитающихся налогов и сборов. Закон об иностранных инвестициях дает широкое определение объекта реинвестирования, включающее те же суммы, которые являются объектом права иностранного инвестора на перевод за границу (ст. 11). В примерный перечень таких средств входят - доходы от инвестиций, полученных в том числе в виде прибыли, дивидендов, процентов лицензионных и комиссионных вознаграждений, платежей за техническую помощь и техническое обслуживание и других вознаграждений; суммы, выплачиваемые на основании прав денежных требований и требований по исполнению договорных обязательств, имеющих экономическую ценность; суммы, полученные иностранными инвесторами в связи с частичной или полной ликвидацией или продажей инвестиций и суммы компенсации за национализацию и реквизицию иностранных инвестиций.

Какие же виды режимов деятельности характерны для современного правового регулирования инвестиционной деятельности иностранных инвесторов? Условия о режимах деятельности со¬держат самые различные международные соглашения — много¬сторонние и двусторонние договоры, и прежде всего различные торговые соглашения, соглашения о партнерстве и сотрудничестве, а также двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений ДИД.

Теория и практика международного инвестиционного права режимы иностранных инвестиций делит на абсолютные и относительные. Первые базируются на принципах полной защиты и безопасности, недискриминации, справедливого и равноправного обращения, обязанности соблюдать обязательства, касающиеся инвестиций, обращения в рамках международного права.

Ко вторым относятся режим наибольшего благоприятствования и национальный режим.

Принципы абсолютного режима иностранных инвестиций направлены на обеспечение полной защиты зарубежных капиталовложений.

Справедливый и равноправный режим является традиционным общепринятым обычаем в международном праве, тес¬но связанным с классическим определением так называемого «должного прилежания», хотя его значение точно не определено. В официальном комментарии статьи 1 проекта Конвенции о защите иностранной собственности указывается, что «справедливое и равноправное обращение означает минимальный международный стандарт, который составляет часть обычного международного права. В соответствии с этой точкой зрения данный стандарт охватывает всю систему международно-правовых принципов, в том числе принцип недискриминации, обязанность защищать иностранную собственность и международный минимальный стандарт.

Как известно, некоторые развивающиеся государства подвергают сомнению особое правовое положение определённых стандартов международного права и их применимость к иностранным инвестициям.

По этой логике значение принципа справедливого и равноправного обращения объясняется относительным недостатком абстрактного содержания.

Принципиальное место в международных двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений занимает определение общего правового режима. Это объясняется тем, что четкое обозначение общего юридического стандарта для иностранных инвестиций имеет важное значение для обеспечения благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Новым, по сравнению с положениями российского законодательства, является включение в двусторонние международные соглашения о защите иностранных инвестиций условий режима, который получил в международно-правовой практике название «режим абсолютного стандарта». Такой режим предполагает общую характеристику предоставляемого иностранным инвестициям режима: «равноправный» и «справедливый режим», «режим, обеспечивающий полную и безусловную защиту инвестиций в соответствии с теми стандартами,Договоре к Энергетической Хартии (ДЭХ) в статье 10 (1) предусматривается «справедливый и равноправный режим» и «постоянная максимальная защита и безопасность», которые, кстати, определены на основе формулировок ДСМ и ДИД, заключенных между США и Великобританией. Добавляют ли эти два термина что-либо к международному минимальному стандарту? Они не обладают атрибутами жесткой ответственности, которую берут на себя государства в отношении ущерба, понесенного иностранцами в связи с внутренней нестабильностью, а является скорее определенным выражением надлежащей разумной осторожности государств в отношениях с иностранцами.

«Поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия инвесторам» - данное положение Ст. 10(1) ДЭХ применимо главным образом к прединвестиционной деятельности, однако возможно его применение и к послеинвестиционной деятельности. Но это понятие не является одним из элементов международного минимального стандарта, поскольку государства в соответствии с принципом суверенитета свободны, если они этого желают, в поощрении или противодействии иностранным инвестициям.

Концепция, в соответствии с которой нельзя «никоим образом препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию», представляется весьма сходной с минимальным международным стандартом. Считается, что эта концепция относится к таким случаям, которые имели место вскоре после иранской революции. В этом случае народ в условиях терпимого отношения, негласной поддержки, а иногда и поощрения со стороны некоторых государственных структур нанес существенный коммерческий урон, который во многих случаях выражался в прямой или «ползучей экспроприации».

Абсолютное большинство двусторонних договоров содержит термин «справедливый и равноправный» режим. «Каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать справедливый и равноправный режим капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны и не будет путем принятия неоправданных или дискриминационных мер препятствовать эксплуатации, управлению капиталовложениями, осуществляемых этими инвесторами. Каждая из Договаривающихся Сторон обеспечивает таким капиталовложениям полную безопасность и защиту», говорится, например, в Соглашении России с Королевством Нидерландов (ст.2).

Стандарт справедливого и равного режима не определяет материальные нормы в сфере международно-правового регулирования, так как это является нереально с точки зрения государственного суверенитета. То есть стандарт справедливого и равно¬го режима выполняет «не прямую, а опосредованную функцию: он позволяет оценивать соответствие международному праву национальных норм, определенных государством, на территории которого осуществляются инвестиции, в том что касается статуса международных инвестиций». Стало быть, норма «справедливый и равноправный режим» имеет, во многом, декларативный характер. В ней зафиксирована воля государства поощрять иностранные инвестиции, вести благожелательную политику в отношении зарубежных инвесторов. Более конкретные формулировки двустороннего договора содержатся в последующих статьях, где говорится о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима.

Примечательно, что в Соглашениях России с Канадой и Францией при определении режима инвестиций, предусматривается прямая отсылка к общим принципам международного права. Например, «Каждая из сторон обязуется обеспечивать на своей территории ... капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в соответствии с принципами международного права справедливый и равноправный режим, исключающий любую несправедливость или дискриминационную меру, которая могла бы помешать управлению, содержанию, пользованию или ликвидации этих капиталовложений» (ст.3 п.1 Соглашения с Францией).

Включение условия о предоставлении режима абсолютного стандарта, на взгляд специалистов, означает, что при разрешении тех или иных вопросов в ходе осуществления инвестиционной деятельности, не исключается обращение к нормам международного права. Если условие международного соглашения содержит прямую отсылку к нормам и принципам международного права, то толкование таких категорий, как «справедливый» и «равноправный» режим, должно даваться в соответствии с пониманием этих категорий, принятых в международном праве. Отсутствие отсылки к международному праву дает возможность толкования договаривающимся сторонам этих категорий в соответствии с национальным законодательством.

Идея о недопустимости дискриминации иностранцев эволюционизировались веками, прежде чем она получила концептуальное, а затем и вообще международно-правовое признание.

Исторически применяемые иностранцев дискриминационные меры в отношении иностранцев являлись во все времена главным препятствием для развития международной торговли, установления нормальных личных связей между жителями раз¬личных стран. Но по мере укрепления международных экономических отношений пришло понимание того, что дискриминационный подход наносит вред всем без исключения государствам.

В течение длительного времени, начиная с первой половины XIX в., государства начали практиковать заключение двусторонних конвенций о поселении, которые были направлены на предоставление выходцам из стран, заключившись такие договора, на взаимной основе, определенные права. Эта категория граждан рассматривались договаривающимися государствами как «привилегированные иностранцы». Это означало, что они уже находились не только под защитой национальных законов, но и норм международного права.

Выбор иностранцами видов, наделенных привилегированным статусом, хозяйственной деятельности, зависел от доброй воли договорившихся государств. Въезд и продолжительность их пребывания оставались под национальной регламентацией, конвенции только уточняли сферы деятельности, куда допускались иностранцы.

В ходе постепенной эволюции правового положения иностранных юридических и физических лиц в теории и практики международного права утвердилась идея о том, что гражданские правоотношения должны развиваться на основе дискриминации иностранных лиц.

Таким образом, постепенно общее международное право столкнуло в свалку истории проблему нецивилизованной одно¬сторонней дискриминации иностранных лиц, установив раз и навсегда, что в каждом государстве все иностранные лица должны обладать одинаково щадящим режимом. В результате в конце прошлого века произошли важные демократические изменения в исследуемой сфере.

Современное международное частное право неуклонно придерживается в отношении иностранных юридических и физических лиц, принципа недискриминации, который обязывает государство взаимно предоставлять иностранным лицам в стране пребывания наиболее благоприятные условия (наибольшее благоприятствование).

Принцип недискриминации не допускает произвольное одностороннее ограничение основных прав и свобод иностранных граждан, а требует от других государств создание для его граждан и фирм в хозяйственном обороте тех же условий, какими пользуются лица из всех других государств, т.е. общих и одинаковых для всех иностранных лиц.

В отношении правового статуса иностранных физических лиц ряд многосторонних международных договоров закрепила принцип недискриминации, предусмотрев обязательное предоставление иностранным лицам определенного минимума гражданских и гражданско-процессуальных прав.

Устав ООН, Пакты о правах человека (1966), Европейская конвенция о защите прав человека (1950) и ряд других между¬народных соглашений запрещают дискриминацию иностранных лиц относительно как своих граждан и фирм, так и лица из «третьих государств».