Правовое положение электронного договора

Гражданский кодекс признает договором соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Л.В. Соцуро определяет договор в более широком плане: «Гражданско-правовой договор, – отмечает он, – представляет собой многоуровневую и многоплановую систему юридических обязательств, в которых выражается воля сторон, облеченная в предусмотренную законом форму, направленную на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей в общественно полезных целях».

Понятия «электронный договор» законодательство не содержит. Но из общих представлений об Интернете, где, собственно, и происходит процесс электронных договорных отношений, можно сделать вывод о том, что электронным договором признается соглашение двух или более лиц, достигнутые в пределах виртуального пространства Интернета, зафиксированные на материальных носителях компьютеров и направленные на возникновение, изменение и прекращение взаимных гражданских прав и обязанностей. Это означает, что при анализе электронного договора применяется аналогия закона. Однако на практике такая конструкция становится неприменимой.

Для правового анализа электронного договора рассмотрим имевшую место в действительности покупку коробки передач для автомашины «Тойота» гражданином Республики Таджикистан.

Покупатель, физически находящийся на территории Таджикистана, с адресом электронной почты garm62@mail.ru через поисковую систему Google обращается к фирме Kasmotors, юридически инкорпорированной в городе Алматы, Республика Казахстан, по электронному адресу kasmotors2011@mail.ru, доменное имя которой находится в зоне юрисдикции России, и оформляет заявку на покупку коробки передач в электронном виде на свой адрес. Доменное имя покупателя, заметим, также находится в зоне юрисдикции России. По предложению поставщика, заказчик перечисляет со своего банковского счета в «Агроинвестбанке» через электронную платежную систему VISA electron на счет Kasmotors в «Казкомбанке» сумму заказа – 2100$. Поставщик по поступлении денег на свой счет оформляет такой же заказ российской фирме Emex.ru, расположенной в городе Москве, оплачивая заказ через «Казкомбанк» таким же электронным расчетом (Kasmotors имеет с Emex.ru договор о совместной деятельности по поставке запасных частей). Emex.ru выполняет заказ (покупает коробку передач в ОАЭ, оформляя заказ в таком же электронном виде и оплатив также через электронную платежную систему). Продавец из ОАЭ по поручению Emex.ru – Kasmotors высылает коробку передач авиарейсом в Таджикистан первичному заказчику (покупателю). Kasmotors по Интернету уведомляет покупателя о выполнении заказа, и высылает на его электронный адрес электронную копию документа о праве собственности на груз и реквизиты груза. Первичный заказчик (покупатель) получает груз в коммерческом складе Душанбинского аэропорта, предъявив высланные ему документы фирмой Kasmotors.

В целом, сделка по покупке детали была осуществлена внутри коммуникационной сети – никто с момента оферты до момента оплаты товара не покидал своего фактического места нахождения, хотя субъекты сделки находились на территории четырех государств – Таджикистана, Казахстана, Российской Федерации и Объединенных Арабских Эмиратов.

Если разбить приведенный пример на составные части, мы получаем следующую картину:
– сделка между покупателем и фирмой Kasmotors – это консенсуальный двусторонний договор поручения (ст. 912 ГК РТ, ст. 846 ГК РК), в соответствии с которым фирма Kasmotors обязалась совершить покупку детали для поручителя. Все существенные условия договора в данном случае налицо.

– сделка между фирмой Kasmotors и Emex.ru находится в рамках общего договора о совместной деятельности между двумя юридическими лицами;
– сделка между Emex.ru и фирмой в ОАЭ является комплексным договором купли-продажи и перевозки – возмездный консенсуальный двусторонний договор, дополненный обязательством отправки товара первичному заказчику (первичному покупателю). В этом случае также налицо все существенные условия договора.

В приведенном случае есть несколько достаточно серьезных нормативных оснований, чтобы признать все эти договоры недействительными на самом раннем этапе. Но вначале рассмотрим проблему приравнивания сделок, совершенных в виртуальном пространстве Интернета, к внешнеэкономическим сделкам.

Принятой международной нормативной основой определения внешнеэкономической сделки является Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Конвенция основывается на его применении только между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах.

В правовой литературе имеется множество подходов к определению понятия «внешнеэкономическая сделка». В.А. Канашевский выделил четыре основных критерия в определении внешнеэкономической сделки: сделки, связанные с экспортно-импортными операциями, в которых одна из сторон является иностранцем (иностранным гражданином, либо иностранным юридическим лицом); нахождение коммерческих предприятий в разных государствах; различная государственная принадлежность совершающих её контрагентов; соглашение экономических агентов, один из которых не является резидентом страны пребывания.

Как видно, сутью всех определений внешнеэкономической сделки является различная государственная принадлежность её сторон. На это свойство сделки при определении понятия внешнеэкономического договора сослался И.В. Елисеев: «Внешнеторговый договор можно определить как соглашение сторон, имеющих различную государственную принадлежность, об установлении, изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей».

Применимы ли правовые условия, необходимые для внешнеэкономических сделок, к сделкам, совершенным в сети Интернет? Ответ на первый взгляд очевиден, поскольку стороны сделки физически находятся на территории разных государств. Однако всё не так просто.

Основной причиной, по которой сделку, совершенную в Интернете, нельзя признать внешнеэкономической, является то, что она совершена в виртуальном пространстве, т. е. в искусственно созданной, мнимой технологической среде, где государственные границы отсутствуют. В приведенном нами примере налицо отсутствие пространственной локализации субъектов правоотношений – одного из краеугольных камней института сделок, с которым связаны и другие элементы этого института. Процесс сделки, описанный в нашем примере, происходил не в физическом пространстве и не на территории какого-либо государства; с самого начала он проходил в виртуальном пространстве Интернета, включая и оплату покупки. Участники сделки физически находились на территории четырех государств. Какое право применимо в данном случае – правовая наука пока не дает на это четкого и однозначного ответа. Юридический факт – непосредственная покупка коробки передач – произошел в физическом пространстве Объединенных Арабских Эмиратов. Однако оферта была сделана, позже акцептована, и оплата сделки произошла в интернет-пространстве.

Г.К. Дмитриева по этому поводу отмечает: «С появлением современных средств связи договоры всё чаще заключаются между отсутствующими сторонами путем переписки. В результате договор потерял реальную, физическую связь с территорией какого-либо государства. Место заключения договора из физической, объективной категории превратилось в юридическую категорию, по-разному трактуемую в праве различных государств». Из-за разницы правовых систем, в случае заключения договора по переписке, когда акцепт отправлен из Москвы и получен в Лондоне, договор юридически вообще не будет иметь своего места заключения. Когда же акцепт отправлен из Лондона в Москву, договор будет иметь два юридических места заключения. И.М. Рассолов, анализируя эту проблему, указывает: «Вопрос определения подсудности интернет-споров в сфере электронной торговли относится к числу самых дискуссионных». «Сделка в Интернете, – подчеркивает далее И.М. Рассолов, – осуществляемая предпринимателями из разных государств, вызывает необходимость заключения международного соглашения о правилах электронных сделок».

Вернемся к основаниям, по которым возможно признание электронной сделки недействительной. Первое из этих оснований – требование совершения такого рода сделок в простой письменной форме с полной идентификацией субъекта.

По требованию ст. 186 ГК Республики Таджикистан, сделки юридических лиц с гражданами должны совершаться в простой письменной форме. Обычно письменный договор заключается путем составления одного документа, содержащего основные условия договора, который подписывается сторонами или их представителями. Несоблюдение простой письменной формы, указывается в ст. 187 ГК, влечет его недействительность. А ст. 912 ГК содержит императивное требование о заключении договора поручения в письменной форме. Точно такое же императивное требование письменной формы договора поручения содержит и ст. 846 ГК Республики Казахстан. Более того, ГК Республики Казахстан ставит жесткое условие об исполнении поручения лично поверенным.

Действующее гражданское законодательство Таджикистана не содержит прямого указания о приравнивании электронного текста к письменной форме. Такое указание имеется в Законе РТ «Об электронном документе»: «Если законодательством Республики Таджикистан требуется, чтобы документ был оформлен письменно либо представлен в письменном виде или письменной форме, то электронный документ считается соответствующим этим требованиям». Однако одного только приравнивания электронного документа к письменной форме явно недостаточно. Простой вопрос: каким образом представить электронный документ в суд либо правоохранительные органы в качестве доказательства, не переводя его в материальный носитель, создает массу правовых нестыковок. Известно, что не всякий электронный документ можно перенести на бумажный носитель, поскольку при этом несколько его реквизитов, отображенные на дисплее компьютера, теряются (например, адрес электронной почты, или домен сайта, имеющие идентификационные признаки).

П.В. Алексий по этому поводу отмечает: «Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или договором».

То есть для того, чтобы суд признал электронный договор доказательством, нужны, кроме положений ГК и ГПК, дополнительные нормативные установления.

Сделка считается состоявшейся при соблюдении определенных законом условий. Доказательством заключения сделки должна быть демонстрация воли сторон, свидетельствующая о намерении заключить сделку. Во всех сделках, совершенных в письменной форме, эта демонстрация означает отражение на бумаге подписей сторон сделки.

А.С. Кемрадж, анализируя юридическую силу сделок, заключенных через сеть Интернет, и отталкиваясь от указанных фактов, отмечает, что письменная форма сделки считается соблюденной при выполнении двух условий:
1) сделка составлена в виде документа, закрепляющего содержание волеизъявления сторон;
2) документ подписан собственноручной подписью, либо её аналогами (имеется в виду электронная цифровая подпись).

Так А.С. Кемрадж обходит «письменную форму», упомянутую в законе, и меняет её электронным её видом. Более конкретно по этому вопросу высказался В.С. Ем: «Проблемы, связанные с пониманием сущности электронно-цифровой подписи, являются частью проблемы юридического понимания документа, совершенного в электронной форме. Заключение договора путем обмена документами посредством электронной связи является заключением договора в письменной форме». Таким образом, Ем ставит знак равенства между письменной и электронной формами сделок, с чем никак нельзя согласиться. Например, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский весьма категоричны в вопросе о письменной форме договора: «Указание закона на обязательность письменной формы договора означает презумпцию: нет письменной формы – нет и договора».

Ещё более категоричную позицию в этом вопросе занимает Е. Степаненко: «Интернет-маркеты, размещающие свои предложения в электронной сети, предлагают потенциальным покупателям просто оформить заказ и направить его продавцу. Однако можно ли полагать такой «бездокументарный» заказ с точки зрения закона достаточным, чтобы считать договор купли-продажи товаров заключенным? Поскольку по своей природе договор купли-продажи является сделкой, для определения того, каким образом следует оформлять такой договор, необходимо обратиться к положению действующего законодательства, регулирующего форму сделок. И поскольку статья Гражданского кодекса относит форму таких сделок к письменным, можно сделать вывод о том, что сделки, совершенные юридическими лицами как между собой, так и иностранным партнером, должны быть заключены в письменной форме».

Сейчас, когда электронная форма представления данных не приравнена к письменной, такую позицию М. Брагинского, В. Витрянского, Е. Степаненко и других можно считать обоснованной.

Поэтому на сегодня требованиям к письменной форме сделки удовлетворяют только документы на письменных носителях. Прежде всего, это связано с подписью как обязательным реквизитом письменного документа: подписать можно только документ на бумажном носителе. Однако же, как следует из приведенного примера, электронный формат общения сторон договора, несмотря на «неписьменность», создал реальные правовые последствия. А любые действия, порождающие правовые последствия, должны быть урегулированы нормой права. В первую очередь это делается для того, чтобы при необходимости восстановить первоначальное положение, защитить нарушенное право, обязать возместить причиненный вред. И Интернет здесь – не исключение.

Как видно из приведенного примера, в процессе заключения договора была использована электронная почта, назначением которой является получение, отправление и хранение электронных сообщений.

А.Ю. Рыков указывает: «В связи с необходимостью решения коллизий о применимом праве принципиальное значение приобретает определение личного закона лица, совершающего сделку. Ввиду сложности применения территориальных критериев к деятельности в Сети единственным идентифицирующим лицо и его территориальную принадлежность признаком выступает адрес интернет-сайта, удостоверяющий связь конкретного участника сделки с государством, где соответствующий интернет-ресурс был зарегистрирован».

В нашем примере оферта поступила из электронного адреса, находящегося в доменной зоне «ru». Если при этом оферент физически находился на территории Таджикистана, то для акцептанта субъект находится на территории Российской Федерации – на это четко указывает его доменный знак. По этой причине, если согласиться с мнением А.Ю. Рыкова, мы должны прийти к тому, что в данном случае применимым правом является право Российской Федерации, поскольку доменное имя покупателя находится в зоне юрисдикции российского права. Такое допущение ведет к нарушению основополагающих правовых установлений о действии права в пространстве конкретного государства.

Исследуя особенности осуществления розничной купли-продажи по сети Интернет, А.К. Жарова отмечает: «Как классифицировать сделку, заключаемую по сети Интернет? В первую очередь необходимо определить, к какому виду торговли относится торговля в сети Интернет. В соответствии с классификатором внешнеэкономической деятельности, продажа товаров через Интернет представляет собой розничную торговлю, осуществляемую через телемагазины и компьютерные сети. В то же время из письма Министерства финансов следует, что всемирная компьютерная сеть Интернет не соответствует определениям объектов торговли, установленным государственными стандартами. Соответственно, на этапе выяснения, является ли сеть Интернет местом розничной купли-продажи, мы видим противоречия в подзаконных актах. В связи с этим вопрос о месте совершения сделки приобретает наибольшую актуальность».

И.М. Рассолов по этому поводу отмечает: «Если сетевая торговля осуществляется интернет-площадкой сразу в нескольких структурных зонах Интернета, ситуация выглядит несколько неопределенной». Для решения спорной ситуации он предлагает принять за основу принцип наибольшей связи (Proper Law). Если договор подчинен более чем одной юрисдикции и стороны не договорились по поводу применимого права, в интересах сторон следует применить к нему право, которое как по форме, так и по сути признает данный договор действительным.

Позиция И.М. Рассолова противоречит ст. 11 Модельного закона об основах регулирования Интернета, которая устанавливает: «Юридически значимые действия, осуществленные с использованием Интернета, признаются совершенными на территории государства, если действие, породившее юридические последствия, было совершено лицом во время его нахождения на территории этого государства». Таким образом, авторы модельного закона распространили на действия, совершенные в интернет-пространстве, Закон места совершения акта (Lex Lociactus) – формулу прикрепления, означающую применение права того государства, на территории которого совершен частноправовой акт.

Кроме того, первоначальный заказчик (покупатель) выступал при заключении договора под псевдонимом garm62, который не дает никакого представления об его истинной правосубъектности. Однако оферта от garm62 акцептована фирмой Kasmotors без выяснения подробностей о правосубъектности garm62. В электронном договоре существенными условиями выступали точная техническая характеристика коробки передач и условия оплаты заказа.

Третье основание – использование при расчетах электронного счета.

Покупатель оплатил покупку и вознаграждение поверенному электронным способом, со своего банковского счета, с использованием своего персонального ПИН-кода.

Расчеты с использованием банковских карт представляют собой не урегулированную прямо законодательством форму безналичных расчетов, основанием для существования которой является обычай делового оборота.

Кроме этого, вот что указано в глоссарии «Правил пользования счетом и пластиковой картой» Агроинвестбанка:
«ПИН-код (персональный идентификационный номер) – четырехзначное число, являющееся секретным кодом карты. ПИН-код генерируется банком с соблюдением конфиденциальности, не доступен сотрудникам банка, известен лишь только Депозитору и не подлежит разглашению третьим лицам. При совершении операций с картой и составлении электронного документа ПИН-код является аналогом собственноручной подписи Депозитора».

Таким образом, издав свои «Правила пользования счетом и пластиковой картой», Агроинвестбанк фактически ввел для депозитора свою электронную цифровую подпись в виде ПИН-кода, игнорируя тем самым положения закона об электронной цифровой подписи.

Четвертое основание – применение электронной цифровой подписи.

Никакой документ не имеет юридической силы, либо не признается как таковой, пока на нем отсутствует знак, подтверждающий его юридическую силу. Таким знаком в абсолютном большинстве случаев (наряду с оттиском печати и некоторыми другими реквизитами) является подпись лица, от имени которого составлен документ. Подпись под документом имеет несколько автономных целей, в том числе и подтверждение текста документа. Подпись под текстом договора означает согласие лица заключить договор на указанных в тексте условиях.

Собственноручная подпись человека является уникальным сочетанием буквенных и графических символов, свойственных при их исполнении исключительно автору подписи. Повторяясь в течение жизни сотни тысяч раз, подпись приобретает динамическую стереотипность, которую другой человек не может повторить.

Закон РТ об электронной цифровой подписи (ЭЦП) от 30 июля 2007 г. определяет электронную цифровую подпись следующим образом: «ЭЦП – реквизит электронного документа, предназначенный для защиты электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа ЭЦП и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе». Электронная цифровая подпись, таким образом, – это набор символов.

Применение термина «подпись» в терминологии «ЭЦП» весьма условно. Фактически то, что принято законодателем под понятием «ЭЦП», является электронным кодом пользователя (ЭКП). Электронно-цифровая подпись автора этих строк, например, состоит из 526 двойных цифровых и буквенных символов.

Но это – общие замечания по электронной цифровой подписи. Есть достаточно серьезные затруднения использования ЭЦП в электронном документообороте.

В методах несимметричного шифрования, которые применяются при создании ЭЦП, предусмотрены два ключа, каждый из которых невозможно вычислить из другого. Один ключ – открытый, выдается пользователю вместе с сертификатом ключа и используется пользователем для шифрования информации. Другой ключ – закрытый, которым получатель расшифровывает полученный текст.

ЭЦП выдается Центром сертификации открытых ключей ЭЦП, который является предприятием отдельного ведомства. Например, ЭЦП для электронного документооборота в сфере налогов (налоговой отчетности) выдается таким Центром при Налоговом комитете при Правительстве Республики Таджикистан. Такая электронная подпись применима только для налоговой отчетности и в других целях, вариантах, договорах применима быть не может, поскольку программное обеспечение для распознавания этой конкретной ЭЦП есть только в указанном Центре. Кроме того, одной и той же ЭЦП, принадлежащей одному и тому же лицу, нельзя, скажем, подписывать два документа, исходящих от разных юридических лиц, даже в том случае, когда это лицо является одновременно руководителем этих двух организаций. В этом случае правила требуют, чтобы руководитель каждого юридического лица имел свою отдельную электронную цифровую подпись.

Таким образом, электронную цифровую подпись его владелец не может использовать в других целях, за исключением тех, для которых она создана (для целей налоговой отчетности, например). Для заключения разового договора, например, с фирмой Kasmotors подписаться электронными цифровыми подписями, полученными в указанном Центре, ее владельцы не могут, поскольку фирма Kasmotors не имеет закрытого ключа подписи заказчика.

Такая правовая неразбериха с электронными цифровыми подписями делает их широкое применение крайне затруднительным.

Г.С. Маньшин, исследуя правовые проблемы, связанные с применением ЭЦП, отмечает: «Существует острая необходимость расширения нормативно-правовой базы применения ЭЦП, которая должна включать не только детальное урегулирование правового статуса ЭЦП, но и определить правовой статус удостоверяющих центров, а также права и обязанности лиц, использующих ЭЦП».

В итоге анализа приведенного выше договора (или, точнее, договоров), мы имеем следующую правовую картину.

Все договоры заключены в электронной форме. Электронная форма имеет достаточно сложную техническую структуру, которую без специального компьютерного оборудования, подключенного к Интернету, воспринять невозможно.

Сфера действия – возникновение договорных обязательств, их поэтапное выполнение разными субъектами – это виртуальное пространство Интернета, в котором субъекты, физически находясь в разных странах, виртуально находились «в одном месте».

Все договоры составлены без соблюдения их формы, без указания реквизитов, оттисков печатей, наличия подписей, даже без наличия электронной цифровой подписи.

Стороны договора руководствуются принципом презумпции правосубъектности контрагента, не убеждаясь в истинности наличия его право- и дееспособности.

Таким образом, нормативные правовые акты современного гражданского законодательства не учитывают наличие абсолютно новых объектно-субъектных категорий, существующих сегодня в виртуальном пространстве Интернета. Все законодательные нормы для правового регулирования договорных отношений направлены на регулирование этих отношений исключительно в материальном мире. Законодательство не регулирует новые, по сути, общественные отношения, связанные с новой экономической инфраструктурой, продолжая экстраполяцию старых правовых предпосылок на эти новые отношения.

Поэтому в Интернете приняты определенные принципы совершения сделок, соблюдение которых обязательно, хотя и не закреплено законом.

Основной правовой принцип Интернета состоит в том, что стороны не вправе ставить под сомнение законность и действительность сделки только на том основании, что она совершена электронным способом в виртуальном пространстве. Правосубъектность стороны договора (фактическая право- и дееспособность) ничем и никем не удостоверяется; априори предполагается, что правовое положение сторон договора легитимно. Формальные признаки договора (формальный текст с указанием взаимных прав и обязанностей, подпись, печать) не соблюдаются. Требования соотносимости договора с определенной правовой системой также не соблюдается.

Все эти явные отклонения от нормативных требований по форме и содержанию договора, тем не менее, не мешают сторонам выполнять свои договорные обязательства. Это пока не приводило к исковым спорам, но возникновение таких споров не исключено.

Подводя итог анализу правового положения электронного договора по законодательству Республики Таджикистан, можно выделить следующие ключевые моменты:
1. Область применения электронных правоотношений шире, чем это урегулировано нормами права. Законодательство, регулирующее область электронных правоотношений, фрагментарно и не содержит всех элементов правового регулирования.

2. Ни одно законодательство в принципе не может быть совершенным. Из этого следует, что работа по его улучшению должна вестись непрерывно. Но в случае с электронными сделками для такого улучшения необходима разработка новых нормативных понятий и актов, придание виртуальному пространству статуса автономного правового пространства и соединение всех разрозненных законов, регулирующих электронные правоотношения, в единый нормативный правовой акт. В таком случае правовое регулирование этого сегмента общественных отношений приобретет системность и логическую целостность.

Касаясь непосредственной темы обсуждения, полагаем, что комплекс правовых проблем, связанных с заключением и действительностью договоров в электронном формате, должен быть закреплен в нормативном акте примерно таким текстом:
«Письменная форма
Если законодательством государства, иными нормативными актами или соглашением сторон требуется представление информации в письменной форме, это требование считается выполненным путем представления этой информации в электронном виде, если содержащаяся в нем информация является доступной для последующей ссылки на нее.

Подпись

Если законодательством государства, иными нормативными актами или соглашением сторон требуется наличие подписи лица, это требование считается вы­полненным в отношении электронного документа, если использован какой-либо способ для идентификации этого лица и указания на согласие этого лица с информацией, содержащейся в электронном документе.

Допустимость и доказательственная сила сообщения данных

При любых процессуальных действиях никакие положения норм доказатель­ственного права не должны применяться таким образом, чтобы отрицалась допусти­мость сообщения любых данных в качестве доказательства на том лишь основании, что оно представлено в электронном виде.

Заключение и действительность договоров
При заключении договоров, если стороны не договорились об ином, оферта и акцепт оферты могут производиться в электронном виде. В случае, когда при заключении договора используется электронная сеть, этот до­говор не может быть лишен действительности или исковой силы на том лишь основа­нии, что он представлен в электронном виде.

В отношениях между отправителем и получателем электронного сообщения данных волеизъяв­ление или другое заявление не может быть лишено юридической силы, действительно­сти или исковой силы на том лишь основании, что оно имеет электронную форму».