Среди судебных инстанций, решения которых в значительной мере влияют на развитие гражданского права России, необходимо особо выделить Верховный Суд Российской Федерации и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.

В современной научной литературе ведется активная дискуссия о том, в какой степени решения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по гражданским делам можно от-нести к судебным прецедентам.

Статья 126 Конституции РФ устанавливает, что Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Высший Арбитражный Суд РФ является высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 127 Конституции РФ).

Данное положение конкретизировано в ст. 9 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» .

Данная статья устанавливает, что Высший Арбитражный Суд РФ является высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

В современной научной литературе данный вопрос активно дискутируется, но единая точка зрения отсутствует.

Сторонники первой точки зрения, признающей решения Верховного и Высшего Арбитражного Судов источниками права, выделяют в этом плане решения по конкретным делам, которые содержат толкование закона по принципиальным вопросам или новые регулятивные положения. Также в качестве источников права рассматриваются решения судов об оспаривании нормативно-правовых актов .

В.П.Мозолин, рассуждая о дальнейших путях развития гражданского права, задает вопрос: являются ли постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ источниками права? И отвечает: однозначно, да. По его мнению, «в определениях и постановлениях этих судов и формируется общая судебная практика как источник права наряду с правосознанием и законами (иными нормативными актами)» .

В.И.Анишина подчеркивает, что Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ «принимают свои постановления, как правило, в тех случаях, когда особо актуальные во-росы разного рода общественных отношений не получают достаточно четкого и ясного нормативного регулирования и в связи с этим возникает разноречивое толкование таких норм различными правоприменителями. Соответственно, в этом смысле постановления пленумов несут в себе важнейшую функцию правового, конституционно адекватного толкования, разъяснения законодательно принятых положений норм разного рода нормативных актов, что необходимо для правовой стабильности… нередки случаи, когда два названные высшие суда организуют совместную работу своих пленумов и принимают общие решения по вопросам, связанным с деятельностью как арбитражных судов, так и судов общей юрисдикции» .
М.Н.Марченко признает наличие у Верховного Суда РФ правотворческой функции, осуществляя которую, данный орган «вместе с законодательными и исполнительными органами непосредственно творит право» .

В.В.Ярков предлагает рассматривать решения Верховного Суда РФ, а также решения областных (краевых) и республиканских судов в составе Российской Федерации в качестве судебных прецедентов .

Последовательным сторонником признания прецедентного характера решений высших судебных инстанция является В.М.Жуйков .

Есть свои сторонники и у признания правотворческой роли Высшего Арбитражного Суда. В частности, по мнению Ю.А.Дмитриева, арбитражное правосудие является сферой возможного применения прецедентного права. Он отмечает, что этот вид судопроизводства самый молодой в российской судебной системе, не имеющий конституционных основ для существования (за исключением статуса ВАС РФ) и подверженный непрерывным переменам в силу того, что имеет дело с самым динамично развивающимся законодательством — налоговым, гражданским, хозяйственным и др. Именно этим обстоятельством, вероятно, обусловлен весьма разнообразный подход, практикующийся в арбитражных судах различных судебных округов. Для практиков не секрет, отмечает Ю.А.Дмитриев, что решение федерального арбитражного суда, например по Северо-Западному судебному округу, может существенно отличаться от решения по аналогичному делу, вынесенному в Северо-Кавказском судебном округе. Дело доходит даже до различного понимания и применения судами неопубликованных нормативно-правовых актов . Этого можно было бы избежать, если бы в сфере арбитражного правосудия действовало прецедентное право. Разумеется, частично этот пробел восполняют постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщающие судебную практику по наиболее спорным вопросам правоприменения. Но, во-первых, они касаются далеко не всех типов дел, рассматриваемых арбитражными судами, а во-вторых, хотя постановления Пленума обязательны для применения нижестоящими судами, но принимаются по прошествии значительного периода времени и утрачивают свою актуальность для решения конкретных дел .

У данной точки зрения есть свои противники, считающие, что «всякое решение суда по любому гражданскому делу должно основываться только на законодательных нормах» , и на этой основе отрицающие прецедентный характер решений высших судебных инстанций по гражданским делам. В частности, С.К.Загайнова пишет, что «судебная практика, к которой относятся и решения высших судебных инстанций… – это результат правоприменения. Правоприменение оканчивается вынесением судебного решения, которое является актом индивидуального регулирования общественных отношений» . Далее она отмечает, что «нельзя рассматривать судебную практику вышестоящих судебных инстанций в качестве судебного прецедента, поскольку в решениях данных судебных инстанций не создается новой нормы права, а суд применяет действующие правовые предписания, принятые в установленном законом порядке» .

Среди тех аргументов, которые высказывают противники признания правотворческой роли судов, одним из основных является аргумент, связанный с необходимостью соблюдения конституционного принципа разделения властей. Такая позиция представляется весьма уязвимой, по-скольку никто не посягает на законотворческую функцию законодательной власти. Речь идет о более широком понятии – о правотворчестве, которое осуществляется, например, также органами исполнительной власти. Почему мы не отрицаем права на правотворчество в отношении исполнительной власти, но отрицаем его в отношении судебной? Тем самым мы ставим судебную власть в неравное положение среди двух других ветвей власти и нарушаем равенство этих ветвей. Представляется, что правотворчество могут осуществлять все ветви власти, причем в разных, специфических, формах.

Законодательная власть осуществляет законотворчество, выступая лидером правотворческого процесса. Исполнительная власть для реализации своих функций использует право подзаконного нормотворчества. Судебной власти должно принадлежать право судебного правотворчества, и самой удобной формой реализации данного права мог бы стать судебный прецедент.

Анализ решений Верховного Суда РФ показывает, что ряд из них действительно могут быть отнесены к правотворческим. Особенно это относится к совместным постановлениям Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. В этих решениях фактически либо содержится новая норма права, либо уточняется уже существующая норма, устанавливаются пределы ее применения.

Как справедливо отмечает В.В.Долинская, в редких случаях рассматриваемые источники восполняют пробелы и устраняют противоречия в действующем законодательстве. Так, в условиях тотального господства в законе и доктрине декларации об исключительном праве акционерного общества и шире – юридического лица (кроме унитарных предприятий и учреждений) на уставный капитал, имущество именно высшие судебные органы поддержали идею отдельных ученых о конструкции ограничений права собственности акционерного общества правами акционеров и третьих лиц на вклад .

В.В.Долинская приводит следующий пример: в п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», содержится прямое указание: «При разрешении споров по поводу имущества, возникающих между хозяйственным... обществом... и его учредителем (участником), следует исходить из того, что имущество в натуре, внесенное учредителем (участником) в уставный (складочный) капитал хозяйственного... общества, принадлежит последним на праве собственности. Исключение составляют лишь случаи, когда в учредительных документах хозяйственного... общества... содержатся положения, свидетельствующие о том, что в уставный (складочный) капитал учредителем (участником) передавалось не имущество в натуре, а лишь права владения и (или) пользования соответствующим имуществом» .

В качестве еще одного примера рассмотрим совместное постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами».

В данном документе говорится: «Имея в виду, что статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс, ГК РФ) предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения денежного обязательства, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги, положения данной статьи не применяются к отношениям сторон, если они не связаны с использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения денежного долга.

В частности, не являются денежными обязательства, в которых денежные знаки используются не в качестве средства погашения денежного долга (обязанности клиента сдавать наличные деньги в банк по договору на кассовое обслуживание, обязанности перевозчика, перевозящего де-нежные знаки, и т. д.).

Денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и обязанность од-ной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг).

Последствия, предусмотренные статьей 395 Кодекса, не применяются к обязательствам, в которых валюта (деньги) исполняет роль товара (сделки по обмену валюты)» .

В приведенном фрагменте устанавливается, какие обязательства не являются денежными – те, в которых деньги не используются в качестве средства погашения долга. На наш взгляд, эта норма имеет ряд признаков нормы права: формальную определенность, конкретность, общеобязательность для участников общественных отношений. Она защищается государством и, что немаловажно для нашего исследования, является обязательной для применения всеми судами на территории России. Установление данной нормы вполне можно рассматривать как факт судебного правотворчества.

Ограничение применения нормы, установленное последним абзацем процитированного текста, также можно вполне рассматривать как правотворчество.
В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки», устанавливается порядок применения отдельных норм Гражданского кодекса, в частности связанный с введением в действие данных норм во времени. В связи с этим отметим, что часто нормы, устанавливающие действие норм права во времени, содержатся в самом нормативном акте, обычно в последней статье или главе закона. То, что аналогичные нормы содержатся не в законе, а в судебном решении, оформленном в виде постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, не снижает правовой ценности данных норм, не меняет их сущности и значимости. Следовательно, в данном случае мы имеем дело с созданием нормы права Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ, то есть с непосредственной правотворческой деятельностью одной из высших судебных инстанций.

В п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 октября 2005 г. № 30 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» говорится: «Заключение между перевозчиком и грузоотправителем (грузополучателем) долгосрочных договоров об организации перевозок при систематическом осуществлении перевозок грузов, договоров об участии перевозчика в проверке состояния грузов, их массы, количества мест при исправной перевозке и некоторых других договоров, в отношении которых обязанность сторон по их заключению не установлена, не является обязательным. Поэтому при отказе одной из сторон заключить такой договор другая сторона не вправе требовать его заключения в судебном порядке» .

По нашему мнению, приведенный абзац вполне можно рассматривать как норму права. Он устанавливает формально определенное, общеобязательное для участников общественных отношений правило поведения. Это правило установлено решением судебного органа – Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, что в очередной раз доказывает его правотворческую роль. Оно обязательно для применения всеми арбитражными судами России, следовательно, обладает при-знаками судебного прецедента.

Правотворческая роль высших судебных инстанций по гражданским делам проявляется не только в решениях Пленумов, но и в других источниках. Например, в п. 5 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. № С1-7/ОП-237 «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве)»  данный судебный орган установил норму, согласно которой по делу о несостоятельности (банкротстве) на стороне заявителя могут выступить несколько кредиторов, если требования каждого из них в отдельности меньше необходимой суммы, установленной законом для возбуждения производства по такому делу. Данная норма, обязательная для арбитражных судов, представляет собой пример нормотворческой деятельности одного из высших судебных органов. Впоследствии данная нома была воспринята законодателем и включена сначала в ст. 36 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 г., а затем в ст. 39 Федерального закона «О не-состоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г.

В первом из указанных актов ст. 36 устанавливала:
«1. Заявление кредитора может быть основано на объединенной задолженности по различным обязательствам.
2. Кредиторы вправе объединить свои требования к должнику и обратиться в суд с одним за-явлением кредитора. Такое заявление подписывается кредиторами, объединившими свои требования» .
Во втором акте было установлено:
«4. Заявление кредитора может быть основано на объединенной задолженности по различным обязательствам.
5. Конкурсные кредиторы вправе объединить свои требования к должнику и обратиться в суд с одним заявлением кредитора. Такое заявление подписывается конкурсными кредиторами, объединившими свои требования» .
Приведенный пример говорит о следующем:
1) в информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ была установлена правовая норма, впоследствии принятая законодателем;
2) норма, установленная Высшим Арбитражным Судом, восполнила пробел в правовом регулировании, а впоследствии доказала свою необходимость и высокий качественный уровень, о чем свидетельствует ее преемство при принятии нового закона;
3) данный пример еще раз доказывает наличие правотворческой роли Высшего Арбитражного Суда РФ. При этом вызывает сомнения, что такую роль должны играть информационные письма, которые становятся источниками права, не предусмотренными действующим законодательством и правовой доктриной. Это свидетельствует о необходимости законодательным путем закрепить правотворческую роль Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ, установив, в каких именно источниках, в каких случаях и в каком порядке они могут формулировать нормы права.

Анализ содержания решений Пленумов высших судов по гражданским делам показывает, что их составные части имеют общий нормативный характер, так как адресованы всей судебной системе страны. Содержащиеся в них нормы рассчитаны на многократное применение. Следует согласиться с М.Н.Марченко, который пишет, что постановления Пленума Верховного Суда РФ создают «регулятивные нормативные правовые средства в виде принципов применения действующего законодательства и таких весьма важных общих норм, как нормы-разъяснения (толкования), нормы-рекомендации и нормы-дефиниции» .

Таким образом, в современных условиях правомерной является постановка вопроса о том, что решения высших судебных инстанций по гражданским делам создают основы для формирования элементов судебного прецедента. Представляется, что данный аспект требует дальнейшего научного осмысления.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 3 (10) 2009