Евразийский юридический портал

Бесплатная юридическая консультация онлайн, помощь юриста и услуги адвоката

  • Увеличить размер шрифта
  • Размер шрифта по умолчанию
  • Уменьшить размер шрифта
Финансовое право Теоретические вопросы юридической конструкции исламских финансовых институтов

Теоретические вопросы юридической конструкции исламских финансовых институтов

 

Необходимость формирования многополярного и то­лерантного мира может быть реализована только в условиях четкого понимания и восприятия тех или иных особенностей различных культур, религий и традиций. Среди многих фак­торов, способствующим этому, на наш взгляд, одним из важ­нейших является конфессиональная составляющая, так как история развития человечества, развитие его духовных и цен­ностных ориентиров неразрывно связаны с развитием и рас­пространением религии.

Если, например, в качестве критерия выбрать такой эле­мент цивилизации, как религия, то все государства можно подразделить на государства: атеистические, христианские, исламские, буддийские и т.д.

Возможно, на сегодняшний день наибольшее проникно­вение и оформление, в рамках нормативных правовых актов, регулирующих различные вопросы государственного и обще­ственного устройства, религиозные постулаты получили в му­сульманских странах, традиционно исповедующих ислам как официальную религию. Этой точки зрения придерживается ряд современных российских ученых. Так А. В. Мелехин указы­вает, что из всех современных мировых религий ислам, пожа­луй, наиболее тесно соприкасается с политикой, государством и правом. Связующим звеном между ними выступает мусуль­манское право.


Мусульманское право — одна из самостоятельных право­вых систем современности, которая является частью мировой правовой культуры. В настоящее время в мире нет ни одной исламской страны, правовая система которой не испытывала бы влияния норм шариата (определенным исключением яв­ляется лишь Турция). Вместе с тем ни в одной из указанных стран мусульманское право ныне не является единственной си­стемой действующих право­вых норм.

 

Шариат («прямой путь») — это совокупность обращен­ных к людям обязательных к соблюдению норм и пред­писаний, установленных Аллахом и переданных им через пророка Мухаммеда. Нормы шариата регулируют во­просы поведения мусульман в повседневной жизни в их отно­шениях между собой и с властью. В шариате религиозная идея очень тесно взаимодействует с правовым началом.

В исламе господствует идея теократического общества, в котором государство выполняет роль служителя религии.

Из изложенного видно, что если в континентальном ев­ропейском праве норма — это предписание законодателя, то в мусульманском праве норма — это предписание Аллаха му­сульманам.

Данные Аллахом правила — это догмы, основанные на вере, а посему они зачастую иррациональны, лишены логики. Их нельзя отменить, поправить, они — для бесспорного и аб­солютного исполнения.






В конечном счете, направление и глубина воздействия мусульманского права на современные правовые системы той или иной страны обусловлены достигнутым ею уровнем эко­номического и культурного развития.

По масштабу применения норм мусульманского права и степени их влияния на действующие законодательства можно предложить следующую классификацию современных право­вых систем стран Востока.

Первую группу составляют правовые системы, где му­сульманское право продолжает применяться максимально широко (Саудовская Аравия, Иран). Прежде всего, его нормы и принципы оказывают глубокое влияние на конституцион­ное законодательство и сложившуюся здесь форму правления (например, обязательное соответствие шариату всех принима­емых законов).

Вторую группу составляют правовые системы, где дей­ствие мусульманского права не столь всеобъемлюще, но все же весьма существенно (Ливия, Пакистан, Судан). Здесь мусуль­манское право продолжает регулировать отношения «лично­го статуса».


К третьей группе можно отнести правовые системы таких стран, как Египет, Сирия, Ливан, Ирак, Сомали, Мавритания, Афганистан. Их конституционное право закрепляет особые положения ислама и мусульманского права. Так, конституции многих из них предусматривают, что главой государства мо­жет быть только мусульманин, а мусульманское право — ис­точник законодательства.

В четвертую группу входят Тунис и Народная Демокра­тическая Республика Йемен. Их брачно-семейные законода­тельства отказываются от ряда основополагающих институтов мусульманского права. Например, в Тунисе законодательно запрещена полигамия, а Семейный кодекс НДРЙ в 1974 г., по существу, наделил женщину равными правами с мужчинами в семейных отношениях.

В классической суннитской традиции мусульманского права сформировалось учение о четырех основных источни­ках, к которым относятся: Коран (Священное писание ислама), Сунна (свод преданий о жизни и деятельности Мухаммеда), иджма (единодушное мнение авторитетных лиц — муджтахи- дов) и кийас (аналогия).


Все нормы и заповеди Корана традиционно делятся на три категории: богословские, этические и «практические». К последним относятся как предписания, регулирующие культ, так и собственно юридические нормы.

Подсчитано, что всего в Коране содержится около 500 ая- тов (стихов), носящих юридический характер. Коранические нормы права относятся к различным отраслям. Их можно раз­делить на следующие группы: нормы «личного статуса», граж­данско-правовые нормы, уголовно-правовые нормы, опреде­ляющие некоторые деяния, являющиеся преступлениями, и виды наказания за их совершение; процессуальные нормы, регламентирующие судопроизводство, дачу свидетельских показаний, клятву и т.п., конституционно-правовые нормы, определяющие образ правления, характер взаимоотношений между правителем и подданными и т.п., международно-пра­вовые нормы, на основе которых устанавливаются отношения исламского государства с другими государствами в мирное и военное время; нормы, касающиеся экономических и финан­совых вопросов.

С этих позиций интересным видится особое рассмотре­ние правового регулирования финансовых институтов, сло­жившееся в рамках исламского права.

На сегодняшний день в российской правовой науке до­статочно полномасштабных, фундаментальных исследований, посвященных такому феномену современности, как исламские финансовые институты.


До сих пор исламские финансовые институты остаются во многом «вещью в себе», несмотря на то, что обладают, по при­знанию многих специалистов, значительным потенциалом.

Важно иметь в виду, что все основные проблемы, с которыми сталкиваются исламские экономические структуры в своей организации и деятельности, носят преимущественно правовой характер и непосредственно связаны с ведущими институтами, принципами и нормами исламского права (фикха). Именно поэтому изучение исламской экономики невозможно без установления ее правовых основ. Причем ключевое значение приобретает анализ теоретико­правовых аспектов указанного явления, ведущих концепций, конструкций и исходных начал подхода исламского права к регулированию имущественных отношений.

В этой связи видится целесообразным подчеркнуть, что исламские финансовые институты отчасти следует рассматри­вать через призму уже сложившихся категорий в традицион­ной финансово-правовой науке.

Необходимо отметить, что в финансово-правовой науке сложилась определенная система традиционных финансовых институтов, которые в той или иной форме присутствуют и в странах с исламской системой права.


Само понятие «финансовый институт» является достаточ­но широким и всеобъемлющим. К ним традиционно относят целевые бюджетные и внебюджетные фонды, в том числе бан­ки и парабанковские организации, также страховые компании и агентства по реструктуризации кредитных организаций и подобные организации международного значения.

Определение финансовых или финансово-кредитных ин­ститутов дается различными авторами.

Так, С. В. Запольский, рассматривая, институциональную концепцию, исходит из функционального своеобразия от­дельно существующих финансовых институтов, таких как госу­дарственные доходы, государственные расходы, страхование, госкредит, банковский кредит, денежное обращение и т.д.



В своем исследовании Н. Д. Эриашвили наряду с поня­тием «финансовый институт» вполне обоснованно выделяет международные финансовые институты. К таковым он от­носит Международный валютный фонд (МВФ); группу Все­мирного банка, включающую Международный банк рекон­струкции и развития (МБРР), Международную ассоциацию развития (MAP), Международную финансовую корпорацию (МФК), Многостороннее агентство по гарантированию инве­стиций (МАГИ); Банк международных расчетов и Всемирную торговую организацию (ВТО). Указывает, что Международные финансовые институты призваны:

1) объединять усилия мирового сообщества в целях стабилизации международных финансов и мировой экономи­ки;

2) осуществлять международное валютное и кредитно­финансовое регулирование;

3) разрабатывать и координировать стратегию и тактику мировой валютной и кредитно-финансовой политики.


М. М. Рассолов, говоря о финансовых институтах, ото­ждествляет их с налогами и займами, которые, он указыва­ет, возникли одновременно с государством, поскольку были объективно необходимы для содержания и функционирова­ния публичной власти.

Рассматривая данное понятие, профессор Н. И. Химичева отмечает, что финансовое право регулирует общественные отношения, возникающие при создании, распределении и ис­пользовании различных фондов денежных средств, которые при однородности, схожести по методам их аккумуляции и использования объединяются понятием «финансовый инсти­тут» и входят в финансовую систему в качестве ее отдельных звеньев.

С экономической точки зрения под финансовым институтом понимается учреждение, занимающееся операциями по передаче денег, кредитованию, ин­вестированию и заимствованию денежных средств с помощью различных финансовых инструментов. Основное назначение финансового института — организация посредничества, т. е. эффективного перемещения денежных средств (в прямой или опосредованной форме) от сберегателей к заемщикам. Первые представляют собой, образно говоря, обладателей «мешка денег», т.е. они готовы передать их за вознаграждение лицу, испытывающему финансовый голод; вторые имеют в портфеле выгодный инвестиционный проект, но не располагают достаточными для его реализации источниками финансирования.


К финансовым институтам относятся банки, сберегатель­ные институты (кассы), страховые и инвестиционные компа­нии, брокерские и биржевые фирмы, инвестиционные фонды и т. п. Финансовый институт призван обеспечить согласование различных потребностей сберегателей и заемщиков. Финансо­вые институты выполняют следующие функции:

1) сбережение финансовых ресурсов (saving);

2) собственно посредничество (intermediation);

3) финансовая трансформация (maturity transformation);

4) передача риска (risk transfer);

5) организация валютных операций (foreign exchange op­erations);

6) содействие ликвидности (liquidity);

7) организация операций по изменению организационно­правовых форм компаний (going public and going private transactions).


В современном экономическом словаре финансово-кре­дитные институты определяются как государственные и част­ные, коммерческие организации, уполномоченные осущест­влять финансовые операции по кредитованию, депонирова­нию вкладов, ведению расчетных счетов, купле и продаже ва­люты и ценных бумаг, оказанию финансовых услуг. Основны­ми финансово-кредитными институтами являются банки, но в их число входят и финансовые компании, инвестиционные фонды, сберегательные кассы, пенсионные фонды, взаимные фонды, страховые компании.

Учитывая вышеназванные особенности, следует отметить, что на сегодняшний день в ряде стран с исламской правовой системой также сформировались особые подходы в право­вом регулировании финансовых институтов в соответствии с основополагающими религиозными положениями. Схожего мнения в своем исследовании придерживается Л. Р. Сюкияй- нен, указывая, что, прежде всего, это означает систему пред­ставлений и идей, которые с опорой на исламские постулаты обосновывают цели и средства экономического развития в це­лом, а также определяют место конкретных финансово-эконо­мических институтов в хозяйственной жизни мусульманского общества. В таком понимании исламская экономика выступа­ет концептуальной моделью, своего рода исламским эконо­мическим проектом. Кроме того, под исламской экономикой следует понимать реально существующие институты и образ­цы хозяйственной активности — финансово-экономические структуры, опирающиеся в своей организации и деятельности на исламские критерии. В этом значении исламская экономи­ка является уже не идеей, а практикой. Причем использование данного термина применительно к названным выше структу­рам получает дополнительное обоснование, если они функ­ционируют не в качестве единичных образований, являясь ис­ключением на фоне общего экономического пространства, а представляют собой звенья целостной системы институтов и процедур, опирающихся на исламские представления о долж­ном экономическом порядке.

Одновременно под исламской экономикой вполне до­пустимо понимать основанные на исламских подходах прин­ципы деятельности, воспринимаемые не только собственно исламскими финансово-экономическими институтами, но и теми хозяйствующими субъектами, которые в целом не под­чиняются исламским требованиям, а также теоретическое ос­мысление указанных принципов.


Шариат обязывает не только соблюдать многочисленные религиозные традиции и ритуалы, руководствоваться опре­деленными принципами в повседневной жизни, но также и предъявляет определенные требования к сфере финансов и ве­дению бизнеса. Исламские финансовые институты находятся все еще в процессе развития, конечным результатом которого является сближение практики с концептуальными основами. Основной задачей регулирующих органов является принятие международных стандартов деятельности в сочетании с одно­временным соблюдением принципов Шариата.

Исламская экономическая система признает частную соб­ственность и рыночную конкуренцию, но главным в ней являет­ся положение о том, что все богатство принадлежит Богу, кото­рый передает его во временное пользование человеку. Поэтому человек должен бережно и рационально относиться к природ­ным ресурсам и сохранять природу для будущих поколений.



Мораль ислама отрицает любое поведение, которое ведет к несправедливости и нарушению прав человека. Считаются незаконными любые спекулятивные сделки, обман, обособле­ние финансовых ресурсов от реальной экономики. В исламской модели четко оговаривается понятие «зульм» означающее «не­справедливость, ущерб, зло». В любом запрещенном или по­рицаемом шариатом бизнесе осуждается даже элемент зульма, несущий вред вовлеченным в этот бизнес людям или интересам общества. Вред может быть явным или скрытым (последствия его могут стать ощутимыми спустя некоторое время), может выражаться не только в имущественной форме, но и в серьез­ном нарушении нормальной работы государственных органов или отдельных коммерческих организаций. С целью борьбы с несправедливым и приносящим урон обществу поведением или бизнесом в исламской экономике запрещается любое неза­конное присвоение чужой собственности или дохода, составля­ющее основу ростовщичества, так же как явно преступные дей­ствия — воровство либо мошенничество. Виды деятельности, категорически не совместимые с моралью ислама:

— ростовщичество (риба);

— неопределенные сделки с повышенным риском (гарар), например, опционы и фьючерсы;

— игорный бизнес (мейсир);

— лотереи;

— спекуляция ценными бумагами;

— традиционное (коммерческое) страхование;

— производство и торговля запрещенными товарами;

— сговор продавцов с целью повышения цен на однород­ный товар, установление монополии;

— нерациональное использование природных ресурсов или препятствование их восстановлению.


В отдельную категорию можно выделить те запрещенные исламом виды деятельности, которые практически в любой стра­не мира рассматриваются как экономические преступления:

— коррупция;

— коммерческий шпионаж;

— обман и дезинформация;

— разглашение секретов и тайн;

— мошенничество;

— выпуск фальшивых денег и т.д.


В некоторых мусульманских государствах (Саудовская Аравия, Оман, Кувейт, Бруней, ОАЭ и др.) «идеологизация» публичных финансов, введение исламских налогов (закят и др.) позволяют властям без использования инструментов при­нуждения (такие налоги уплачиваются не в силу предписаний закона, а согласно религиозным нормам) осуществлять со­бирание налогов в том объеме, в котором это не реализуется в государствах, создающих для этого специальные силовые структуры по борьбе с финансовыми (налоговыми) правонарушениями.

Следует отметить, что все исламские финансовые инсти­туты основывают свою деятельность на определенных прин­ципах, которые в свою очередь основываются на религиозных постулатах. Принципы деятельности финансовых институтов принято классифицировать следующим образом:

1. Разделение. Разделение прибыли, убытка или риска. Отличительной чертой исламской финансовой системы явля­ется ее направленность на цели развития и социальные цели. Считается, что разделение прибыли и убытка, или партнер­ское финансирование, с акцентом на предпринимателей, ис­пытывающих нехватку денежных средств, обеспечит больший экономический потенциал, чем традиционные системы зало­гового кредитования, которые благоприятствуют устоявшим­ся фирмам. Поскольку прибыль нельзя гарантировать, ислам­ский финансовый институт должен принять на себя хотя бы часть риска определенной операции. Нет гарантии постоян­ной прибыли. Аналогичным образом вкладчики исламских институтов не могут инвестировать свои средства на основе га­рантированной прибыли. При этом обеспечение разрешается для защиты от халатности, намеренного вреда или нарушения договорных условий сторонами договора.

2. Недобросовестная прибыль. Ростовщичество, или риба, строго запрещено: любая прибыль на используемые денежные средства должна быть связана с доходами предпри­ятия. Понятие «риба» шире понятия «процент» и включает в себя несправедливую прибыль или использование в своих интересах. Также запрещается эксплуатирование одной сто­роны, нуждающейся в продукте, другой стороной с использо­ванием денег и капитала.

3. Отсутствие спекуляции. Операции, основывающие­ся на случае или спекуляции (в арабском языке известные как майсир), а не на усилии/действии сторон для получения дохода, считаются шариатом недействительными. Шариат, однако, не запрещает обычные биржевые игры или принятие риска. Сдел­ки с использованием свопов и опционов, к примеру, должны рассматриваться более осторожно для проверки соответствия сути коммерческой операции данному принципу. Это наиболее часто обсуждаемая область, и недавно были разработаны реше­ния, в соответствии с принципами шариата, по операциям по хеджированию. В некоторых уголках исламской экономической мысли уже существует готовность признать различие между ин­струментами, которые стремятся достигнуть исключения риска в основополагающих коммерческих операциях, а также в тех опе­рациях, которые проводятся из чисто спекулятивных целей.

4. Отсутствие неопределенности. Наличие неопреде­ленности (гарар) в контракте запрещается, поскольку это подразумевает событие, которое может не произойти. При вступлении в договорные отношения стороны должны полно­стью раскрывать свои намерения и информацию друг другу, поскольку сделка, которая содержит в себе гарар, будет запре­щена. Любой вид сделки, где предмет сделки, стоимость или и то, и другое не определены и не зафиксированы заранее, будут рассматриваться шариатом с подозрением.



5. Отсутствие инвестиций, не представляющих инте­ресы общества. Инвестиции по своей сути должны соответ­ствовать принципам шариата. Операции, связанные с опре­деленными видами продуктов, запрещаются; такие продукты включают в себя свинину, алкоголь, оружие, азартные игры и традиционные финансовые продукты. Исламские финансо­вые институты могут (в зависимости от мнения Шариатского совета) сталкиваться с трудностями при инвестировании в та­кие виды деятельности, как гостиничный бизнес и индустрия развлечений. Также институты имеют черный список запре­щенных инвестиций, составленный Шариатским советом. По­скольку интересы общества (маслаха) являются ключевым за- коноведческим принципом шариата, существует множество причин для формирования списка позитивов. Экологически безвредные проекты — это пример той области, с которой можно начать список инвестиций, представляющих обще­ственный интерес.

6. Отсутствие накопления денежных средств. Торговля и предприятия, генерирующие реальное богатство для бла­га общества в целом, поддерживаются партнерами, разде­ляющими прибыль и убытки. Накопление денег является неправильным и строго осуждается Кораном; деньги — это всего лишь средство обмена и не должны рассматриваться в качестве товара, который должен накапливаться.

В своем исследовании Н. И. Ефременко выделяет ряд во­просов, которые представляются спорными, но одновременно обозначают проблемы в рамках развития исламских финансо­вых институтов.


Во-первых, есть расхождение между парадигмой ислам­ских финансов, или их теоретической концепцией, и практи­кой исламских финансовых институтов. Во-вторых, фактиче­ски исламские финансовые институты вынуждены приспо­собиться к окружающей среде, где они конкурируют с обыч­ными финансовыми посредниками и не имеют доступа к тем инструментам управления ликвидностью на денежном рынке, которыми обладают финансовые посредники в традиционных финансах. В-третьих, каждое шариатское правление в финан­совом институте и преобладающая местная юридическая тра­диция и интерпретация объединяются с конкурентным дав­лением рынка и влияют на деятельность каждого исламского финансового института. В-четвертых, в большинстве стран исламские финансовые институты все еще обязаны исполнять инструкции по управлению традиционным финансировани­ем и использовать стандарты бухгалтерского учета, которые не могут быть полностью приспособлены к сущности их деловой активности. В-пятых, мусульманская духовная традиция вклю­чает разновидности, отражающие пять школ мысли, каждая из которых имеет собственную интерпретацию характера (природы) финансовых сделок и продуктов, совместимых с Шариатом.

Как мы видим, вопросы правовой природы исламских финансовых институтов до конца еще не отработаны, а их кон­струкция должна подвергаться модификации по мере разви­тия.



Учитывая относительно непродолжительную историю становления современных исламских финансовых институтов и процесс их начального формирования в странах Запада, в качестве рекомендаций для России необходимо предложить всесторонне изучить, накопить опыт в вопросах внедрения фи­нансовых институтов, базирующихся на нормах и принципах ислама. И этот процесс может занять не один год. В качестве ближайших ориентиров следует отметить необходимость по­нимания принципов построения исламской финансовой мо­дели всеми заинтересованными сторонами этого процесса, дальнейшее привлечение специалистов в этой области, как из-за рубежа, так и отечественных.

В этой связи следует уделять особое внимание принци­пам, лежащим в основе исламского права и деятельности ис­ламских финансовых институтов.

Такой вектор развития внешней и внутренней политики неизбежно приведет к активному совершенствованию россий­ского законодательства в различных областях и, в первую оче­редь, в финансовой сфере, что позволит упростить взаимную адаптацию финансовых и экономических систем.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 6 (85) 2015



   

Юридическая консультация 24/7

Тел. 8-800-350-23-69 (доб. 192)
Звонок по РФ бесплатный!