В настоящей статье рассмотрена проблема определе­ния инвестиционного спора и основных категорий, позво­ляющих признать спор «инвестиционным».

Четкое определение основных понятий в науке тра­диционно позволяет избегать правовых казусов и споров, однако это не относится к определению «инвестиционный спор». В юридической литературе отсутствие его унифи­цированного определения вызывает многочисленные дис­куссии. Результатом этого становится то, что государства - участники различных международных договоров по-раз­ному трактуют данный термин.

Общеизвестно, что логическое ударение в словосочета­нии «инвестиционный спор» падает на слово «инвестици­онный». По мнению известного юриста-международника Дж.Шварценбергера, «иностранные инвестиции - это среднесрочные и долгосрочные кредиты и займы, пред­назначенные для импорта оборудования и услуг, а также любое другое имущество, включая «любые права и инте­ресы за границей, которыми лицо обладает прямо или косвенно».

По смыслу и содержанию международных договоров «инвестиция» должна быть в виде долгосрочного вклада (денежного в натуре, в том числе и в виде нематериальных ценностей), носить предпринимательский риск с возмож­ными прибылями и убытками и контролироваться прямо или косвенно самим инвестором.

Наличие в отечественной доктрине многочисленных определений понятия «инвестиция», данных такими уче­ными, как А.Г.Богатырев, М.М.Богуславский, И.З.Фархутдинов и т. д., позволяет сделать вывод об отсутствии уни­фицированного понятия «инвестиция» и делает более интересной задачу определения самого термина «инвести­ционный спор».

В широком смысле под инвестиционным спором по­нимаются любые споры, связанные с инвестициями. В узком смысле инвестиционные споры представляют собой правовые споры между государством и иностранным инве­стором, связанные с инвестициями последнего на террито­рии первого. Это обусловлено наличием квалифицирую­щих признаков - особым составом участников (государство с одной стороны и иностранный инвестор с другой), спец­ификой предмета и особым порядком урегулирования инвестиционных споров. В доктрине именно такие споры принято называть инвестиционными.

Небезынтересно мнение Е.В.Попова о том, что под инвестиционным спором необходимо понимать комплекс правоотношений, возникающих в связи с разрешением разногласия или поиском оптимального варианта по уре­гулированию спорных ситуаций, которые появляются в рамках осуществления инвестиционной деятельности.

Вместе с тем, понятие «инвестиционный спор» в международных договорах закреплено в Вашингтонской Конвенции «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами, физическими или юридическими лицами других государств» от 18 марта 1965 г. (далее - Ва­шингтонская Конвенция). Согласно ст. 25 Вашингтонской Конвенции⁹ к категории «инвестиционные споры» относят­ся споры, возникающие в связи с прямыми иностранными инвестициями между договаривающимся государством и лицами других договаривающихся государств, а именно:

а)  инвестиционные споры, которые вытекают из отно­шений, связанных с иностранными инвестициями;

б)  споры, возникающие между договаривающимся го­сударством и иностранным частным инвестором;

в)    правовые споры, касающиеся сущности и объема юридических прав и обязанностей сторон, условий и раз­меров компенсации за нарушение обязательств по дан­ному инвестиционному контракту. Иначе говоря, споры, возникающие между государством и юридическим (физи­ческим) лицом другого государства.

Как видим, Вашингтонская Конвенция довольно ши­роко определяет категорию инвестиционных споров, но не дает унифицированного определения. Основной ее задачей является перевод инвестиционных споров из публично­правовой в частноправовую плоскость, поэтому ее авторы предполагали, что более конкретное определение будет дано в национальных законодательствах стран-участниц или в двухсторонних инвестиционных соглашениях.

Очевиден общий вывод. От того, как трактуется поня­тие «иностранные инвестиции» в национальном законода­тельстве, зависит толкование в Вашингтонской конвенции основного понятия «инвестиционные споры», на разре­шение которых направлены нормы, содержащиеся в этой конвенции. Этот вывод подтверждается положениями п. 4 ст. 25 Вашингтонской Конвенции. По мнению специалистов, это дает возможность: во-первых, государству - участнику Конвенции дать определение понятия «инвестиционные споры» в национальном законодательстве; во-вторых, госу­дарству самостоятельно определить категории инвестици­онных споров, передаваемых в Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС) для рассмотрения, косвенным образом дать определение названного выше понятия.

С.И.Крупко признает данное мнение ошибочным. Таким способом, - полагает исследователь, - «государство всего лишь определяет компетенцию МЦУИС относитель­но инвестиционных споров со своим участием или с уча­стием лиц, имеющих национальность этого государства». С таким подходом С.И.Крупко нельзя согласиться. По на­шему мнению, переданные на рассмотрение в МЦУИС спо­ры следует признавать «инвестиционными» при условии, если: 1) по этим спорам приняты обязательные для сторон решения; 2) инвестиционный спор урегулирован в соответ­ствии с нормами и принципами международного права.

Согласно ст. 1 Вашингтонской Конвенции, «задачей МЦУИС является предоставление структур для прими­рения и арбитража в связи с инвестиционными спорами между Договаривающимися Государствами и физически­ми или юридическими лицами других Договаривающих­ся Государств». Пункт 1 ст. 25 Вашингтонской Конвенции предусматривает, что юрисдикция МЦУИС распростра­няется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между государствами (или любым под­разделением или учреждением государств) и физическим и юридическим лицом другого государства - участника Конвенции. Эта статья наглядно подтверждает распростра­нение юрисдикции МЦУИС и дает возможность признать передаваемые споры «инвестиционными».

Между тем национальное законодательство, регла­ментируя порядок разрешения инвестиционных споров, не дает широкого определения самого понятия. Это под­тверждается Федеральным законом РФ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. (далее - Закон). В соответствии со ст. 10 Закона, «спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществле­нием инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в со­ответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арби­тражном суде либо в международном арбитраже (третей­ском суде)». Сравнительно-правовой анализ подтвердил существование аналогичного положения в инвестицион­ном законодательстве некоторых стран - участниц СНГ (в частности Кыргызстана, Узбекистана и Таджикистана). Ис­ключением является инвестиционное законодательство Ре­спублики Казахстан. Согласно ст. 1 п. 5. Закона Республи­ки Казахстан № 373 «Об инвестициях» от 8 января 2003 г., инвестиционный спор - это спор, вытекающий из дого­ворных обязательств между инвесторами и государствен­ными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора. Таким образом, Казахстан выполнил замысел авторов Вашингтонской Конвенции, предусмотрев в на­циональном законодательстве термин «инвестиционный спор».

Следует отметить, что довольно широкое определе­ние категорий инвестиционного спора предусмотрено также в Договоре к Энергетической Хартии, согласно ко­торому это спор, связанный с инвестициями Договариваю­щейся Стороны и инвестором другого государства, касаю­щийся нарушения обязательств по «Поощрению и защите капиталовложений».

Базовые инвестиционные законы большинства госу­дарств не содержат обширного и более конкретного опре­деления понятия «инвестиционные споры». Надо полагать, объясняется это тем, что такие положения предусмотрены в двухсторонних инвестиционных соглашениях (в некото­рых источниках - Договор о взаимной защите капиталовло­жений). Например, Договор между Россией и США о поо­щрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 года в ст. 6, не используя термина «инвестиционный спор», раскрывает это понятие: «.. .спор в связи с капиталов­ложением определяется как спор по поводу (а) толкования или применения договора о капиталовложении; (b) толко­вания или применения любого разрешения, выдаваемого в связи с капиталовложением органом Стороны, ведающим иностранными капиталовложениями; или (с) наличия и последствий заявленного нарушения любого права, предо­ставляемого настоящим Договором или возникающего из него в отношении капиталовложения». Следует отметить еще один момент. Анализ двухсторонних инвестицион­ных соглашений, подписанных Российской Федерацией с иностранными государствами, в большинстве случаев предусматривает только механизмы урегулирования инве­стиционных споров без раскрытия определения. Это сви­детельствует о том, что на примере России двухсторонние инвестиционные соглашения ¹⁶(договор о взаимной защите капиталовложений) полностью не раскрывают и не уточ­няют критерии признания споров «инвестиционными». Более того, включение Россией в ДИС положений о пере­даче споров в МЦУИС само по себе, без ратификации Ва­шингтонской конвенции, не предоставляет иностранным инвесторам каких-либо новых, дополнительных гарантий, связанных с разрешением инвестиционных споров, увели­чением в недалеком будущем числа двусторонних согла­шений, предусматривающих возможность передачи спора в МЦУИС.

Отсутствие в ДИС широкого определения понятия «инвестиционный спор» дает возможность сделать неодно­значный вывод: под «инвестиционным спором» необходи­мо признавать спор, связанный с нарушением обязательств и положений ДИС, основной идеей которого является за­щита и поощрение «инвестиций». Это свидетельствует о том, что зарубежная доктрина при определении инвести­ционного спора базируется на международно-правовых документах, а не на теоретическом исследовании вопроса.

Как справедливо отметили французские ученые Д.Карро и П.Жюйар, ДИС, используемые европейскими странами и США, очень похожи в части определения поня­тия инвестиций. Однако это понятие остается неудовлетво­рительным, поскольку его авторы придерживались одно­временно синтетического и аналитического методов. При синтетическом методе используется обобщенное понятие инвестиций, включающее, как это имеет место в двухсто­ронних договорах, «все блага, такие как имущество, права и интересы любого рода». При аналитическом методе обоб­щенное понятие дополняется исчерпывающим указанием на конкретные категории основных «благ, прав и интере­сов». В этот ряд, таким образом, включаются все объекты собственности, материальные и нематериальные блага. Это свидетельствует о том, что в действительности договоры ставят целью защиту любого имущества иностранцев не­зависимо от того, имеет или не имеет оно инвестиционный характер.

Традиционно сторонами в международных инвести­ционных спорах выступают как субъекты международ­ного публичного права, так и субъекты международного частного права. Это придает правовому регулированию международных инвестиционных споров определенную специфику, а именно, оно осуществляется на двух уровнях: международно-правовом и гражданско-правовом.

Между тем, инвестиционные споры возникают толь­ко в процессе инвестиционной деятельности, что является основным отличием инвестиционных споров от гражданско- правовых. На практике внутригосударственный инвестици­онный спор - это ситуация, когда существует конфликт меж­ду национальными инвесторами или же конфликт между внутренним инвестором и его страной по тому или иному вопросу осуществления инвестиционной деятельности, ко­торый разрешается в соответствии с избранным сторонами правом. Однако с таким подходом нельзя полностью со­гласиться. Иными словами, это может привести к объеди­нению контрактного спора с инвестиционным, который по своей природе еще имеет и иностранный элемент. Более того, объединение контрактного спора с точки зрения эф­фективности не всегда оправдано. В случае если объединить контрактный спор с инвестиционным, «инвестор» не всегда может добиться желаемого результата через механизмы международного арбитража. По делу Salim против Jordan арбитры однозначно высказались, что при коммерческом характере спора исключается возможность разрешения по­следнего в рамках инвестиционного соглашения.

Отсутствие унифицированного определения инве­стиционного спора в текстах международных договоров и национальном законодательстве дает возможность сделать следующий вывод: термин «инвестиционный спор» имеет право на существование в национальных законодательствах. Это позволяет государству ограничить и утвердить пере­чень предмета споров, признаваемых «инвестиционными», а инвесторам установить четкое понимание и возможность оперативного применения популярных механизмов разре­шения инвестиционных споров.

Со своей стороны предлагаем:

-      понимать под инвестиционным спором комплекс отношений с иностранным элементом в связи с наруше­нием положений национального законодательства об иностранных инвестициях; толкование или применение международного и двухсторонних инвестиционных согла­шений (договора о капиталовложении), участниками кото­рых являются Стороны, приняты и рассмотрены в МЦУИС и в международном арбитраже в соответствии с нормами международного права;

-      исключить из понятия «инвестиционный спор» раз­ногласия, возникшие по денежным требованиям договоров поставки и оказания услуг резидента одного государства на территории другого; а также вопросы продления кредита, связанные с коммерческой деятельностью, в частности тор­говое финансирование, за исключением случаев, когда кре­дит предоставлен компанией, имеющей прямые и тесные связи с инвестором;

-      для облегчения восприятия и с целью унификации понятия использовать в национальных законодательствах, в ДИС (договорах о поощрении и взаимной защите капи­таловложений) и в МИС словосочетание «инвестиционный спор».

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 2 (21) 2010