Сдержит ли ВТО «нашествие» тюленей в ЕС ?

Сложно себе представить, что такие симпатичные, не подозревающие о существовании международного права животные, как тюлени, могут не просто вносить вклад в его развитие, но и ставить перед международной общественностью концептуальные, философско-правовые вопросы. Практика показывает, что могут.

Арбитражное решение по делу о морских котиках Берингова моря

В феврале 1892 г. США и Великобританией было подписано Соглашение о создании международной арбитражной комиссии, которой предстояло урегулировать разногласия сторон относительно установления международных правил вылова и сохранения морских котиков (морское млекопитающее семейства ушастых тюленей) в Беринговом море. В принятом арбитражем решении было признано отсутствие у спорящих сторон права распространять юрисдикцию на природные ресурсы, находящиеся за пределами их территорий. Одновременно с этим в решении были установлены меры защиты и сохранения морских котиков за пределами юрисдикции государств, которые стали не только основой для создания новых многосторонних договоров, регулирующих вылов морских котиков, но и способствовали выработке положений об устойчивом использовании и сохранении живых ресурсов открытого моря. Таким образом, арбитражное решение по делу о морских котиках Берингова моря придало импульс развитию международного экологического права, что отмечают многие авторитетные специалисты.

В начале XXI в. потенциальные возможности тюленей в контексте воздействия, оказываемого, правда, уже на международное торговое право, вновь приковали к себе всеобщее внимание. Однако теперь речь идет не просто о его дальнейшем развитии. На этот раз тюлени (поневоле, конечно же) покусились на систему многостороннего регулирования международной торговли, систему, последовательно, шаг за шагом выстраиваемую международным сообществом на протяжении последних 60 лет.

Запрет ЕС на импорт и продажу продукции из тюленей

По запросу Комиссии ЕС Европейским агентством по безопасности продуктов питания было проведено исследование, по результатам которого Парламент и Совет ЕС пришли к выводу, что поскольку тюлени являются разумными существами, способными чувствовать боль, то методы, обычно используемые для их забоя и свежевания, причиняют им излишние страдания. Руководствуясь гуманными соображениями, 16 сентября 2009 г. ЕС был введен запрет на импорт и продажу продукции, произведенной из тюленей. Запрет был принят подавляющим большинством – за него проголосовало 550 членов Европарламента. Небезынтересно, что первоначальное предложение Комиссии ЕС о регулировании торговли продукцией из тюленей предусматривало только запрет на продукцию, полученную в результате забоя тюленей жестоким способом. Одной из целей предполагаемого дифференцированного подхода было решение задачи соответствия вводимых мер правилам ВТО. Однако когда этот вопрос обсуждался в Европарламенте, было буквально сказано, что «в данной дискуссии мы стоим не перед юридической, но политической дилеммой, в отношении которой Парламенту следует дать политический ответ».

Таким образом, был введен запрет на продукцию, полученную из тюленей, вне зависимости от способа их забоя, предусматривавший при этом три исключения, которые ограничивали сферу его применения.

Во-первых, мера ЕС допускала импорт и продажу продукции из тюленей, полученной в результате традиционного промысла «практикуемого инуитами и иными коренными народами, как части традиционного хозяйственного уклада», в том числе и в целях соблюдения Декларации Организации Объединенных Наций о правах коренных народов в части сохранения традиционного уклада жизни. Второе исключение разрешало импорт продукции из тюленей, приобретенных за границей путешественниками для личного или некоммерческого пользования, при условии, что цель введения меры не будет нивелирована. Третье исключение состояло в том, что продукция из тюленей, полученная в результате промысла в целях устойчивого управления морскими ресурсами, могла предлагаться на рынке на некоммерческой основе при условии, что это также не будет подрывать целей Регламента ЕС.

Обращение Канады и Норвегии в ОРС ВТО

Общеевропейскому запрету предшествовал аналогичный запрет, установленный ранее Бельгией и Нидерландами, после чего Канада, являющаяся одним из крупнейших мировых производителей продукции из тюленей, обратилась с запросом о проведении консультаций в рамках ВТО в отношении бельгийского и голландского запретов. После введения запрета на общеевропейском уровне Канада и Норвегия (еще одна страна с развитым промыслом рассматриваемого вида животных) немедленно обратились с запросами о проведении консультаций с ЕС. После нескольких раундов консультаций, не приведших к выработке взаимоприемлемого решения, Канада и Норвегия обратились в Орган по разрешению споров ВТО (ОРС ВТО) с запросом об учреждении третейской группы.

25 марта 2011 г. ОРС принял решение об учреждении третейской группы для разрешения спора между Канадой и ЕC, а 21 апреля 2011 г. – об объединении двух жалоб и передаче споров на рассмотрение одной третейской группы. Статус третьих сторон в данном деле получили Аргентина, Ирландия, Китай, Колумбия, Мексика, Российская Федерация, США, Эквадор и Япония. В поддержку правомерности введенных ЕС мер в качестве «друзей суда» (amicus curie) информацию представила внушительная группа неправительственных организаций в области защиты животных и окружающей среды, а также группа ученых, среди которых выделяется авторитетный специалист в области международного торгового права Р. Хаус [Robert Howse]. Профессор, в частности, всецело поддерживает правомерность запрета и не усматривает в нем никакой угрозы сохранению баланса прав и обязательств членов ВТО.

В настоящее время слушания по делу завершены, доклад третейской группы ожидается в октябре 2013г. Поставленные перед третейской группой вопросы настолько неоднозначны, что, как представляется, кто-то из экспертов может даже приложить к докладу особое мнение.

Как это часто и происходит, заявители в своих обращениях ссылаются на многочисленные статьи соглашений системы ВТО, которые в той или иной степени обосновывают, по их мнению, позицию о нарушении ЕС своих обязательств в рамках данной организации. В частности, ссылки даются на целый ряд статей Соглашения по техническим барьерам в торговле (что вызывает, по меньшей мере, удивление, хотя по аналогии в решением по делу ЕС – Асбест в определенных случаях запрет все-таки может рассматриваться в качестве технического регламента), положений Соглашения по сельскому хозяйству, положений Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ), предусматривающих обязательства предоставления национального режима и режима наибольшего благоприятствования, а также установленного в нем запрета применения количественных ограничений.

Факт нарушения со стороны ЕС принятых на себя обязательств в рамках ГАТТ очевиден. Поэтому в рамках настоящей статьи автор не ставит задачу проведения всесторонней оценки данного вопроса. Это будет сделано в докладе третейской группы, изложенном, вне всякого сомнения, не на одной сотне страниц.

Общие исключения из обязательств по ГАТТ и ГАТС

Довольно высокие стандарты обязательств, предусмотренных положениями ГАТТ и выработанного по результатам Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров Генерального соглашения по торговле услугами (ГАТС) уравновешиваются возможностью применения различных исключений. Таких механизмов в ГАТТ, ГАТС и других соглашениях системы ВТО множество. Однако в рассматриваемом контексте наибольший интерес для нас представляет возможность применения исключений, предусмотренных ст. ХХ ГАТТ, на которую, в частности, ссылается ЕС. Данная статья содержит основания, по которым членами ВТО могут вводиться ограничительные меры регулирования торговли, не соответствующие их обязательствам, предусмотренным другими положениями ГАТТ (ГАТС). Особо следует подчеркнуть, что данными исключениями не могут быть обоснованы нарушения обязательств, предусмотренных другими соглашениями системы ВТО и протоколами о присоединении новых членов к этой организации, что, например, безуспешно пытался доказать Китай в деле об экспорте сырьевых материалов.

Статья ХХ ГАТТ («Общие исключения») гласит: «При ус­ло­вии, что та­кие ме­ры не при­ме­няют­ся таким образом, ко­то­рый мог бы стать средством про­из­воль­ной или не­оп­рав­дан­ной дис­кри­ми­на­ции ме­ж­ду стра­на­ми, в ко­то­рых пре­об­ла­да­ют оди­на­ко­вые ус­ло­вия, или скры­тым ог­ра­ни­че­ни­ем ме­ж­ду­на­род­ной тор­го­в­ли, ни­ч­то в на­сто­я­щем Со­г­ла­ше­нии не пре­пят­ст­вует при­ня­тию или применению любой До­го­ва­ри­ва­ю­щей­ся Сто­ро­ной мер: (а) не­об­хо­ди­мых для за­щи­ты об­ще­ст­вен­ной мо­ра­ли; (b) не­об­хо­ди­мых для защиты жиз­ни или здо­ро­вья че­ло­ве­ка, жи­вот­ных и расте­ний; …(g) от­но­ся­щих­ся к сохранению истощаемых при­род­ных ре­сур­сов, ес­ли подобные ме­ры про­во­дят­ся од­но­вре­мен­но с ог­ра­ни­че­ни­ем вну­т­рен­не­го производ­ст­ва или по­треб­ле­ния». Аналогичные, но вместе с тем гораздо более прогрессивные положения содержатся в ст. XIV ГАТС. В частности, в п. «а» ст. XIV ГАТС говорится не просто о необходимости защиты «общественной морали», но о мерах, которые «необходимы для защиты общественной морали или поддержания общественного порядка». При этом дается уточняющая сноска, в которой говорится, что «исключения по соображениям общественного порядка могут быть применены только в тех случаях, когда складывается реальная и достаточно серьезная угроза в отношении одного из коренных интересов общества».

Положения указанных статей были не просто конкретизированы практикой разрешения споров ГАТТ/ВТО, но и адаптированы к изменившимся условиям международной торговли (напомним, что текст ГАТТ был выработан в 1947 г.). Значение решений ГАТТ/ВТО в последующей практике разрешения споров и развитии права ВТО столь велико, что они de facto рассматриваются в качестве источника права ВТО. Изучение текстов соглашений системы ВТО без анализа практики разрешения соответствующих вопросов представляет собой совершенно бесполезное занятие. Именно поэтому последующее рассмотрение вопроса всецело основывается на нескольких ключевых решениях.

В соответствии со сложившимися в практике разрешения споров подходами, для того, чтобы мера подпадала под исключения ст. ХХ ГАТТ (ст. XIV ГАТС), она, во-первых, должна соответствовать положениям преамбулы, и, во-вторых, быть «необходимой» для достижения одной из поименованных в ней целей.

Стандарт «преобладания одинаковых условий»

В решении по делу США – Запрет импорта креветок и продуктов из креветок Апелляционный орган ОРС ВТО пояснил, что обязательство недискриминации между странами, в которых преобладают одинаковые условия, предполагает обязательство различного подхода к странам, где преобладают разные условия. В решении по делу ЕС – Всеобщая система преференций Апелляционный орган уточнил, что применение разного подхода к разным странам может при некоторых обстоятельствах скорее служить укреплению, нежели подрывать соответствующие цели права ВТО. Еще более исчерпывающими являются выводы, сделанные в решении по делу Канада – Экспорт пшеницы и режим импорта зерна (они заслуживают того, чтобы быть приведенными полностью): «С абстрактных позиций концепция дискриминации может охватывать как проведение различий между аналогичными ситуациями, так и применение формально одинакового подхода к различающимся ситуациям. Апелляционный орган ранее уже рассмотрел понятие дискриминации и значение термина «недискриминационный» и допускает, что, во всяком случае, в том, что касается проведения различий между аналогичными ситуациями, обычное значение дискриминации может включать в себя как проведение различий как таковых (per se), так и проведение различий по неправомерным основаниям. Лишь полное и верное толкование положения, содержащего запрет на дискриминацию, может показать, какой тип дифференцированного режима запрещается. Во всех случаях сторона, заявляющая о наличии дискриминации и желающая выиграть спор, должна будет доказать, что дифференцированный режим действительно применялся».

Из этого следует важный вывод: концепция дискриминации в праве ВТО не основывается на понятии идентичности торговых режимов.

Стандарт «необходимости» и «достаточности»

По общему правилу, опять же, выкристаллизованному практикой разрешения споров ГАТТ/ВТО, для того чтобы мера была признана соответствующей критерию «необходимости», применяющее ее государство должно последовательно пройти так называемый «трехшаговый тест».

Во-первых, нужно доказать наличие достаточно серьезных оснований такой необходимости. Во-вторых, продемонстрировать приемлемое или разумное соответствие между мерой и преследуемыми ею целями. В-третьих, применяющее меру государство должно привести разумные доказательства соответствия между степенью ограничения торговли, сопряженной с достижением поставленной цели, и самой целью. Как только данные условия выполнены, бремя доказательства переходит к государству, которое оспаривает соответствие меры положениям ст. ХХ ГАТТ (ст. XIV ГАТС).

После того как бремя доказательства переходит к заявителю, последний в свою очередь должен доказать наличие «достаточно доступной, менее ограничительной альтернативы» для государства, применяющего меру. Если такие доказательства не будут приведены, мера будет считаться отвечающей критерию необходимости. Стандарт «достаточности» менее ограничительной альтернативы может вызывать некоторые затруднения. В отношении него существует емкое объяснение, предложенное Апелляционным органом в решении по делу США – Меры в отношении трансграничной поставки услуг в области игорного бизнеса (далее – США – Услуги в области игорного бизнеса): «Альтернативная мера может быть признана не «достаточно доступной» … когда она является чисто теоретической по своему характеру, например, когда ответчик не в состоянии ее применять или когда такая мера возлагает чрезмерное бремя на такого члена, например, сопряжена с непомерно высокими затратами или существенными техническими сложностями.

Из этого следует чрезвычайно важный вывод: заявителю недостаточно просто перечислить меры, которые, по его мнению, являются менее ограничительными и которые должны были быть введены ответчиком в обстоятельствах рассматриваемого дела. Он должен доказать, что такие меры могли внести равноценный вклад в достижение законной цели, которую преследовало применяющее такую меру государство.


Эволюция подходов в применении исключений по п. «g» ст. ХХ ГАТТ: методы изготовления и производства товаров

В ранних спорах, связанных с применением исключений ст. ХХ ГАТТ, заложенная в ней философия, и более конкретно, ее положения трактовались как возможность защиты территории применяющего ограничительную меру государства от нежелательного (с приведением совершенно конкретного обоснования такой нежелательности в привязке к характеристикам соответствующего товара) импорта, который непосредственно наносил ущерб жизни или здоровью людей, животных или растений.

Вторая волна споров, связанных с применением исключений ст. ХХ ГАТТ, касалась правомерности ограничений, введенных не в связи с характеристиками самих товаров, а в связи с методами их изготовления и производства (МИП), которые условно можно подразделить на две группы. В первую входят методы, которые находятся в непосредственной связи с характеристиками самого товара. Например, пестициды, используемые при выращивании овощей, либо антисанитарные условия обработки мяса могут иметь неблагоприятные последствия для здоровья человека. МИП данной группы подпадают под регулирование Соглашения ВТО по санитарным и фитосанитарным мерам и Соглашения ВТО по техническим барьерам в торговле. Вторая группа МИП включает методы, которые, например, оказывая неблагоприятное воздействие на состояние окружающей среды, тем не менее, не влияют на характеристики самих товаров. Например, в разработанной Организацией экономического сотрудничества и развития классификации МИП данной группы указывается «ущерб, наносимый мигрирующим видам либо живым ресурсам, находящимся в общем пользовании».

Первым спором, предметом которого была правомерность введения ограничений импорта на основании применения МИП второй группы, был рассмотренный в 1991 г. третейской группой ГАТТ спор в отношении эмбарго, наложенного США на импорт тунца из Мексики ввиду использования последней небезопасных для дельфинов сетей. Сам факт рассмотрения данного дела в рамках ГАТТ, не говоря уже о принятом решении (хотя оно в силу не вступило, из-за того, что было заблокировано США) вызвал у международной общественности шок: «Решение дела было потрясением… Осуждение чиновниками ГАТТ действий США вызвало ожесточенные дебаты относительно права государств устанавливать и применять собственные стандарты, направленные на защиту экологии, а также на предмет того, может ли государство в одностороннем порядке ограничивать торговлю другого государства по экологическим соображениям».

В большинстве научных публикаций по данному вопросу, вышедших в свет в странах Западной Европы и США в начале 90-х гг., концептуально ставился вопрос о том, могут ли МИП второй группы лежать в основе мер, нарушающих обязательства государств в рамках ГАТТ, но допустимых по ст. ХХ ГАТТ. Ведь в тексте ГАТТ (как и в текстах соглашений системы ВТО) об этом нет ни слова. Скорее наоборот: система ГАТТ, по крайней мере, на начальном этапе своего становления и развития, твердо стояла на том, что дискриминация (следовательно, и нарушение положений ГАТТ) имеет место тогда, когда в отношении подобных (аналогичных) товаров применяются различные регулятивные меры. То есть товар являлся единственным объектом, на которое было направлено регулирование ГАТТ. Поэтому изначально даже не предполагалось, что МИП, никоим образом не влияющие непосредственно на характеристики товара (попадание черепах в сети никак не отражается на потребительских свойствах креветок), могут быть основанием для введения ограничений вплоть до полного запрета импорта.

Однако этот рубеж был успешно преодолен, и теперь уже такую возможность никто под сомнение не ставит. Причем эволюция, если не сказать революция, подходов прослеживается в четырехлетнем интервале. Так, при рассмотрении уже упомянутого спора в отношении импорта тунца в 1991 г. третейская группа ГАТТ пришла к выводу, что государства не вправе применять меры по ст. ХХ ГАТТ, выходящие за пределы их юрисдикции. А в похожем споре, рассмотренном уже в 1994 г., группа указала на отсутствие убедительных аргументов в поддержку вывода о том, что положения п. «g» ст. ХХ ГАТТ применяются только в отношении сохранения истощаемых природных ресурсов, расположенных в пределах территории Договаривающегося Государства, которое применяет данное исключение. Группа уточнила, что «природа и границы применения политики, названной в статье [ХХ ГАТТ], т. е. сохранение истощаемых природных ресурсов, не раскрывается и не обуславливается текстом статьи, в частности в отношении места расположения ресурсов, подлежащих сохранению».

Каковы практические последствия вывода группы о допустимости экстерриториального применения мер по ст. ХХ ГАТТ? Одни члены ВТО получают возможность навязывать «наилучшие», «безопасные», по их мнению, технологии производства другим членам. Если последние с этим не соглашаются, в отношении импорта происхождением из таких стран могут применяться ограничения вплоть до полного запрета ввоза (при соблюдении всех остальных условий ст. ХХ ГАТТ). Таким образом, произошло коренное изменение подходов в регулировании торговли товарами в части расширения возможностей применения ограничительных мер.

Морально-этические представления как основания введения ограничений торговли

До 2005 г., т. е. почти за 60 лет существования системы ГАТТ/ВТО государства ни разу не пытались обосновывать принимаемые ими меры необходимостью защиты общественной морали, как это предусмотрено п. «а» ст. ХХ ГАТТ. Ситуация стала меняться за последнее десятилетие. Связано это, очевидно, с тем, что таможенные пошлины в настоящее время уже не оказывают ощутимого воздействия на условия международной конкуренции. Поэтому члены ВТО все чаще прибегают к технически более сложным, завуалированным методам ограничения импорта и/или поддержки отечественных компаний, а нередко даже апеллируют к «возвышенным» мотивам, обосновывающим применение таких мер. В этом смысле пункты «а» ст. ХХ ГАТТ и ст. XIV ГАТС представляют собой кладезь новых возможностей.

В первый раз в истории ГАТТ/ВТО необходимость защиты общественной морали была использована в качестве обоснования применения ограничительных мер в деле США – Услуги в области игорного бизнеса. В частности, США утверждали, что запрет на оплату с территории США услуг интернет-казино (услуги поставлялись с территории островного государства Антигуа и Барбуда, которое и обратилось с жалобой в ОРС ВТО) был вызван необходимостью защиты общественной морали в рамках решения проблем организованной преступности, отмывания денег, мошенничества и участия в азартных играх несовершеннолетних. Апелляционный орган, признав, что указанные США цели подпадают под п. «а» ст. XIV ГАТС, тем не менее, пришел к выводу о недостаточности представленных США доказательств в части необходимости введенного запрета.

В докладе третейской группы, рассматривавшей данный спор, сделан чрезвычайно важный вывод, впервые уточняющий и раскрывающий понятие «общественной морали». В частности, по мнению группы, содержание данного понятия «для членов может меняться во времени и пространстве, в зависимости от множества факторов, включая превалирующие в обществе социальные, культурные, этические и религиозные ценности». Это означает, во-первых, отсутствие единых для всех членов ВТО стандартов общественной морали. Во-вторых, тем самым признается тот факт, что морально-этические стандарты, точнее, представления, не являются раз и навсегда сложившейся категорией, но, по мере развития общества, подвержены изменениям.

Такой «плюралистический» подход в отношении стандарта общественной морали был подтвержден в решении по делу Китай – Меры, затрагивающие торговые права и дистрибьюторские услуги в отношении отдельной печатной и аудиовизуальной развлекательной продукции. Это первый в истории ВТО спор, в котором ответчик пытался обосновать применяемые им ограничительные меры регулирования п. «а» ст. ХХ ГАТТ.

Спор был инициирован США, обвинившими Китай в применении мер, ограничивающих импорт фильмов, DVD, музыки, книг, журналов и других печатных изданий путем наделения правами импортеров данной продукции исключительно специально уполномоченных или контролируемых государством китайских компаний. Иностранные компании были также лишены права оказывать услуги по распространению этих товаров, что, по мнению США, дискриминировало иностранных дистрибуторов по сравнению с их китайскими конкурентами, в результате чего американские кинопрокатные компании терпели колоссальные убытки. В обоснование применяемых ограничений Китай, в частности, утверждал, что импортируемые аудиовизуальные товары, будучи носителями различных культурных ценностей, могут противоречить стандартам правильного и неправильного поведения, являющимся специфическими для Китая. Хотя Китай опять же не сумел доказать необходимость таких мер, важно то, что третейская группа, учитывая позицию, изложенную в решении по делу США – Услуги в области игорного бизнеса, подтвердила отсутствие международного стандарта общественной морали применительно к ст. XX ГАТТ, а также то, что содержание данного понятия подлежит наполнению на национальном уровне и может варьироваться применительно к различным членам ВТО.

Таким образом, в практике разрешения споров ВТО установился плюралистический подход к определению понятия «общественная мораль». Это означает, что каждый член обладает широкой свободой определения модели поведения, соответствующей принятым именно в данном обществе и в конкретный промежуток времени морально-этическим представлениям. Это в свою очередь позволяет членам ВТО рассчитывать на проявление третейскими группами и Апелляционным органом уважения к самостоятельному установлению ими содержания понятия «общественная мораль», базируясь на собственных социальных, культурных, этических и религиозных ценностях.

Представляется бесспорным существование морально-этических представлений, разделяемых всеми членами международного сообщества (например, отношение к сексуальному насилию) и тех, которые разделяют отдельные государства либо группы государств (очевидно, что представления о морали в Нидерландах и Пакистане различны). В этом смысле плюралистический подход к понятию общественной морали, установленный практикой разрешения споров ВТО, является абсолютно верным.

Посмотрим далее, к чему может привести дальнейшее укрепление и, главным образом, совершенствование такого подхода в деле ЕС – Тюлени.

Оценка запрета ЕС на импорт и продажу продукции из тюленей в части применимости п. «а» ст. ХХ ГАТТ

Ни в самом Регламенте ЕС, ни в каких-либо документах, предшествовавших его принятию, не говорится, например, о том, что введенная ЕС мера необходима, в том числе для сохранения популяции тюленей. Все документы, имеющие отношение к введенному ЕС запрету, однозначно указывают на то, что основным мотивом введения запрета были морально-этические убеждения европейцев в жестокости практики коммерческого промысла данного вида животных. В частности, в Предложениях Комиссии о принятии Регламента ЕС говорилось следующее: «В течение нескольких лет многие представители общественности были озабочены вопросами защиты прав животных в контексте забоя и свежевания тюленей и вопросами торговли продуктами, которые, вероятно, были получены от тюленей, которые были забиты и освежеваны с причинением им боли, страданий и прочих мучений, которых вполне можно было избежать и которые тюлени, как разумные млекопитающие, способны испытывать. Таким образом, эти вопросы были подняты общественностью по этическим причинам. Комиссия в последние годы получила огромное количество писем и петиций по этому вопросу, в которых выражалось глубокое негодование и возмущение граждан в отношении торговли продукцией из тюленей в таких условиях». Получается, что запрет придал превалирующим в обществе морально-этическим представлениям о гуманном обращении с животными нормативный характер.

Между мерами, введенными Китаем и ЕС, есть существенное отличие. Меры Китая были направлены против аудиовизуальной и печатной продукции, могущей затрагивать морально-этические представления китайцев, формировать у несовершеннолетних мировосприятие, не вполне соответствующее традиционным, сложившимся в данном обществе устоям. То есть в данном случае сам товар обладал характеристиками, несущими для данного общества определенную опасность. В деле ЕС – Тюлени ситуация принципиально иная. Проявление жестокости в процессе коммерческого промысла тюленей не вписывалось в представления европейцев о гуманном обращении с животными. Вместе с тем меховые изделия, мясо и иные виды продукции из тюленей не несли для потребителей и общества в целом никакой угрозы. Получается, что проблема не в самих товарах, а в методах МИП, не оказывающих непосредственного воздействия на сам товар и его характеристики.

Последствия решения по делу ЕС – Тюлени для многосторонней торговой системы

Таким образом, мы подошли к центральному вопросу: могут ли в основе ограничительных мер, применение которых обосновывается необходимостью защиты общественной морали, лежать не характеристики самих товаров, а методы, посредством которых они производятся?

МИП, лежащие в основе мер, применяемых в целях сохранения истощаемых при­род­ных ре­сур­сов и мер, применяемых в целях защиты общественной морали, принципиально отличны. Если в отношении первых существует хоть какая-то статистика и другие объективно проверяемые данные (например, динамика сокращения популяции животных, уровень загрязнения воздуха и прочее), то вторые всецело обусловлены довольно субъективными представлениями отдельных государств (точнее, даже отдельных групп населения) о том, что есть хорошо, а что плохо. Ввиду невозможности установления общего для всех членов ВТО стандарта общественной морали, допустимость введения ограничений торговли по соображениям общественной морали ознаменует начало заката системы многостороннего регулирования международной торговли, основанной на приоритете разделяемых всеми членами ВТО подходов к мерам регулирования. И если п. «g» ст. ХХ ГАТТ легализовал навязывание одними членами ВТО другим членам технологий производства и изготовления товаров, то п.«а» может предоставить им право навязывания собственных морально-этических представлений по бесконечному множеству вопросов. Это станет триумфом многообразия мер регулирования над их единообразием, победой плюрализма над последовательно выстраиваемым в рамках многосторонней торговой системы конституционализмом. Именно поэтому значение поставленных перед третейской группой вопросов выходит далеко рамки урегулирования спора между Канадой и Норвегией с одной стороны, и ЕС – с другой.

Третейская группа фактически поставлена перед серьезным выбором, причем, любой вариант решения, как это ни парадоксально, соответствует праву ВТО: либо мера ЕС подпадает под действие п. «а» ст. ХХ ГАТТ, либо нет. Решение данного вопроса целиком зависит от усмотрения членов третейской группы и, главным образом, от их способности и готовности мыслить перспективно. Третейская группа должна учитывать долгосрочные последствия, к которым могут привести ее выводы, особенно с учетом прецедентного характера решений ОРС ВТО. Каждая фраза, изложенная в докладе, подготовленном по результатам рассмотрения этого поражающего своей новизной дела, может быть воспринята членами ВТО как руководство к действию. Если третейская группа будет придерживаться консервативного толкования положений п. «а» ст. ХХ ГАТТ, то мера будет признана не соответствующей обязательствам ЕС в части соблюдения условий применимости общих исключений, предусмотренных данной статьей. Такое решение является правильным с точки зрения сохранения конституционных основ системы ВТО. Но что же произойдет, если третейская группа, применив динамическое, эволюционное толкование, сумеет обосновать, что мера ЕС подпадает под критерии п. «а» ст. ХХ ГАТТ (вне зависимости от того, являются ли меры ЕС необходимыми, соответствует ли способ, посредством которого они введены, положениям преамбулы ст. ХХ)?

Ящик Пандоры тем самым будет открыт...

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 6 (61) 2013