Субординация требований кредиторов в континентальной правовой семье

С 1 июня 2015 г. вступила в силу новая редакция Граждан­ского кодекса РФ, глава 22 которого теперь содержит ст. 309.1, позволяющую кредиторам заключить соглашение о порядке удовлетворения их требований к должнику, в том числе об очередности их удовлетворения и о непропорциональности распределения исполнения.

В результате законодатель закрепил конструкцию, кото­рая в иностранных правопорядках считается квазиобеспечи­тельным механизмом, не связанным с передачей или удержа­нием титула.

Но как верно отметил А. В. Егоров, наш законодатель не­редко заимствует определенную конструкцию из-за рубежа необдуманно, т.е. без создания необходимых и принятых за рубежом условий для ее эффективной работы.

Механизм субординации требований кредиторов был создан в США, когда кредитные организации нуждались в дополнительном финансировании для выхода из экономиче­ского кризиса 1929 г., и постепенно был воспринят другими правопорядками. В результате опыт применения данной кон­струкции в иностранных правопорядках составляет уже не­сколько десятков лет.

В последнее время все больший научный интерес к субор­динации проявляют юристы, чья практика так или иначе свя­зана со сложными сделками финансирования, однако в силу прикладного характера публикуемых статей правовая приро­да субординации затрагивается мимоходом или вовсе не рас­сматривается авторами.

Как уже стало традицией в научных кругах, за разреше­нием этих вопросов представляется необходимым обратиться к тем правопорядкам, в которых данный институт функциони­рует уже несколько десятков лет и ему посвящена уже не одна диссертация.

В 1923 г. Андреас фон Тур (Andreas von Tuhr) в своей рабо­те по регрессу в швейцарском праве писал:

«Каждый кредитор C, который конкурирует с кредито­ром X, может договориться с ним, что в случае банкротства общего должника, а также в иных случаях, не связанных с бан­кротством, он отступает настолько, насколько он не препят­ствует удовлетворению требований кредитора X...» (перевод автора).

Уже в начале ХХ в. немецкие ученые пришли к выводу, что разделение требований на требования младшего ранга и старшего ранга являются одним из способов разрешения кол­лизий прав требований. Случаи коллизии прав требования могут преодолеваться субординацией, установленной зако­ном, а также установлением старшинства договорным спосо­бом.

Например, в Германии законодательство предусматрива­ет субординацию требований кредиторов в следующих случа­ях:

1. установление очередности удовлетворения требований при банкротстве;
2. правило nemo censetur subrogare contra se. В силу прин­ципа nemo censetur subrogare contra se суброгация не может ухудшить положение первоначального кредитора, а поэтому ему предоставляется преимущественное право на удовлетворение своего требования. Вся взысканная с должника сумма должна быть передана ему;

1. алиментные притязания.
   
   
   

Традиционно германская доктрина различает два вида субординации: общую и частную. Общая субординация (allge- meine Subordination) подразумевает старшинство всех настоя­щих и возможных будущих прав требования одного должника над одним требованием. В большинстве случаев общая субор­динация используется в целях предотвращения банкротства должника (Rangrucktritt zur Vermeidung der Uberschuldung). Частная субординация (spezifische Subordination) означает подчинение требования одного кредитора требованию друго­го кредитора.

Одно из главных различий между общей субординацией и частной заключается в том, что общая субординация обяза­тельно затрагивает также и все будущие требования. Но не­обходимо отметить, что конструкция частной субординации также позволяет предусмотреть, что требование кредитора X будет подчинено все настоящим и будущим требованиям кре­дитора Y.

Следующим различием является тот факт, что при об­щей субординации в силу большого и заранее неизвестного числа старших кредиторов договор о субординации могут за­ключить только младший кредитор и должник. И наоборот, при частной субординации требований речь может идти о до­говоренности между старшим и младшим кредиторами.

Таким образом, в качестве общего вывода следует указать, что различие между общей и частной субординацией заклю­чается в количестве (Umfang) старших требований.

Правовая природа соглашения о субординации

На протяжении более века ученые выработали различ­ные позиции относительно правовой природы соглашения о субординации. В германской доктрине господствует позиция, согласно которой соглашение о субординации представляет собой прощение долга под отменительным условием⁷. Не­обходимо признать, что немецкое объяснение правовой при­роды субординации пользуется большой популярностью в иностранных правопорядках, а испанские ученые признают ее «гениальной»⁸. В принципе решение довольно простое: креди­тор прощает должнику долг, тем самым его право требования прекращается, но прощение долга ставится под резолютивное условие исполнения требований старших кредиторов, после чего право требования младшего кредитора «восстанавливает­ся».

Преимущество данной конструкции заключается в том, что право требования младшего кредитора признается пре­кращенным и тем самым не учитывается при определении не­платежеспособности должника для целей возбуждения про­цедуры банкротства. В рамках данного соглашения младший кредитор соглашается на удовлетворение своего права требо­вания только после составления окончательного ликвидаци­онного баланса.

Однако определение субординации как условного про­щения долга неизбежно влечет за собой ряд трудностей. Во-первых, если право требования не существует и не учи­тывается при определении задолженности по денежным обя­зательствам, то логичным последствием является невключе­ние его в реестр требований кредиторов. Тем самым закрытие реестра требований кредиторов и отсутствие в нем требования младшего кредитора влечет невозможность погашения требо­вания последнего даже при условии соответствующих выплат старшим кредиторам. Это представляется тем более несправедливым, так как в абсолютном большинстве правопорядков наступление отменительного условия имеет ретроспективный эффект ab initio^[9]. В качестве возможного решения проблемы можно предложить включение требования младшего креди­тора в реестр требований кредиторов в качестве «условного» с предоставлением ему всех прав конкурсного кредитора, за ис­ключением права на соответствующие выплаты в погашение долга перед ним.

Вторая проблема, связанная с необходимостью согласия должника на прощение долга, широко обсуждается в рамках доктрины. Согласно преобладающему мнению прощение долга представляет собой договор между кредитором и долж­ником, что предполагает необходимость согласия со стороны должника. В немецкой доктрине была предпринята попыт­ка обойти прямо закрепленную в Германском гражданском уложении (далее - ГГУ) договорную конструкцию прощения долга с помощью соглашения о прощении долга в пользу тре­тьего лица (Erlass zugunsten Dritter). Однако данный подход был резко отвергнут судебной практикой. Объяснение было простое: параграф 328 ГГУ говорит об обязывающих догово­рах в пользу третьего лица, параграф 397 ГГУ, наоборот, уста­навливает, что прощение долга является распорядительной сделкой.

Следующей проблемой является ретроспективное дей­ствие отменительного условия. Наступление факта, лежащего в основе отменительного условия, означает, что право требо­вания не прекращалось, и возвращает участников к состоя­нию, в котором они были до субординации. Это означает, что следствием погашения долгов перед старшими кредиторами является возобновление права требования младшего креди­тора, которое изначально считается существовавшим не как субординированное, а как обычное право требования. Таким образом, кредитор, который до этого был субординирован­ным, перестанет быть таковым ab initio и получит право оспа­ривать платежи, произведенные без его учета. И последним, но существенным недостатком данного подхода, является тот факт, что при прощении долга обязательство прекращается, и, следовательно, «слетают» все обеспечения. Мы видим из вышеизложенного, что рассмотрение субординации как про­щения долга под отменительным условием неизбежно влечет за собой необходимость искать пути обхода различных техни­ческих трудностей, с которыми мы сталкиваемся при исполь­зовании конструкции «условия».

Чтобы этого избежать, при объяснении возможности договорной субординации все больше ученых начинают рас­сматривать субординацию как соглашение о непредъявле­нии требования на время (pactum de non petendo ad tempus; Stillabkommen).

Сторонники этой позиции видят в общей субординации обязательство младшего кредитора в течение некоторого вре­мени не предъявлять свое требование должнику (не предъяв­лять вообще или не предъявлять только в судебном порядке). В качестве преимущества этого механизма некоторые приво­дят тот факт, что использование конструкции «условия» иска­жает собственно природу займа и других форм финансирова­ния, pactum de non petendo ad tempus в свою очередь является лишь установлением срока исполнения.

Таким образом, заем на определенный срок неизбежно и неминуемо остается займом. Его характер не только не изменя­ется, но и ужесточается требование по возвращению всех полу­ченных средств в определенный срок, указанный в договоре.

Главной проблемой такой классификации считается тот факт, что многие правопорядки континентальной правовой семьи признают такого рода договоренности ничтожными. Это же означает, что должник может исполнить требование младшего кредитора, последний, в свою очередь, - принять исполнение, и соглашение о субординации не будет иметь ни­какого правового эффекта.

В качестве компромиссного варианта некоторые авторы предлагают рассматривать договорную субординацию как до­говор sui generis, в силу которого младший кредитор обязу­ется не предъявлять субординированное требование к испол­нению и передавать полученные по нему платежи старшему кредитору.

Так, например, французское право допускает создание договорной субординации путем заключения договора о про­даже старшинства (cession d'anteriorite) или прощения долга под условием (remise conditionnelle de dette).

Договор о продаже старшинства, регулируемый ст. 2134 ФГК - это договор, в силу которого обеспеченный кредитор соглашается подчинить свой залог над активами должника за­логу другого обеспеченного кредитора.

Необеспеченные кредиторы одного ранга используют ме­ханизм, предусмотренный этой же статьей, для создания до­говорной субординации своих требований к должнику.

Но как отмечают французские юристы-практики, самым эффективным механизмом создания договорной суборди­нации является заключение трехстороннего договора между должником, старшим кредитором и младшим кредитором. Такой договор может включать в себя элементы продажи старшинства со сделкой в пользу третьего лица или договор в пользу третьего лица с прощением долга под условием.

Как обязывающий договор, соглашение о субординации может создавать проблемы при уступке права требования, залоге права требования и банкротстве должника и младшего кредитора.

В связи с этим последнее время в немецкой научной мыс­ли все чаще и чаще встречается идея о придании субордина­ции силы против всех третьих лиц. Единственным вариантом добиться такого эффекта является осуществление субордина­ции посредством распорядительной сделки.

Вывод. Какой именно будет правовая природа у согла­шения о субординации в российских реалиях - это вопрос, ответ на который должны найти дальнейшие исследования. Это может быть прощение долга под отменительным услови­ем по немецкой модели или договор в пользу третьего лица по французской модели. От этого будет зависеть и количество сторон таких соглашений.

Право зарубежных государств