Юридическая консультация по вопросам миграции

  • Увеличить размер шрифта
  • Размер шрифта по умолчанию
  • Уменьшить размер шрифта
Юридические статьи Право зарубежных государств Концепция доброй совести и институт злоупотребления правом в зарубежном законодательстве

Концепция доброй совести и институт злоупотребления правом в зарубежном законодательстве




Добросовестность в качестве правового понятия начинает свою эволюцию вместе с развитием самого права. Так, Г.Э.Адыгезалова, говоря о «недифференцированном социальном контроле», отмечает, что изначально такие вещи, как добросовестность в договорах, регулировались преимущественно религией и моралью; когда же право приняло эту функцию на себя, долгое время еще сохранялся прежний порядок.

Термин «добросовестность» и схожие с ним понятия можно встретить в самых ранних памятниках права. В законодательстве Древней Индии Дхармашастра Ману использует термины «благодетельные» и «неблагодетельные», словосочетания «добродетельная» жена, женщина;  Дхармашастра Яджнавалкьи – термин «благочестивый».  В законодательстве Древней Греции в отрывке «Эсхин и Плутарх о законах, касающихся статуса женщин» упоминается о «добропорядочности» женщин.

Становление добросовестности как правового понятия традиционно связывается с римским правом, проникнутым на раннем этапе развития строгим формализмом: действовало не то, что было желаемо, а то, что было сказано.  С развитием экономики, когда усложняющийся оборот привел к необходимости корректирования цивильного права,  были допущены ссылки на такие обстоятельства, которые делали формально правильное требование не заслуживающим защиты ввиду явной недобросовестности истца.  Римские юристы в таких случаях говорили, что договор истолковывается по доброй совести (bona fides); отсюда сами договоры, допускавшие такое толкование, стали называться negotia bonae fidei, а вытекающие из них иски – ationes bonae fidei.

Многие юристы-международники указывают на принцип добросовестности как на юридическое обоснование самой конструкции злоупотребления правом. И если Г.К.Дмитриева выдвигает в качестве юридической основы злоупотребления правом принцип добросовестного выполнения обязательств (в данном случае применительно не к обязанностям, а к правам),  то Р.А.Каламкарян, рассматривающий принцип добросовестности в качестве универсального принципа международного права, выдвигает его в качестве непосредственной основы злоупотребления правом и считает, что в конечном итоге принцип злоупотребления правом предстает как применение принципа добросовестности к конкретной ситуации, касающейся использования прав.

Таким образом, институт злоупотребления правом является очередной сферой проявления принципа добросовестности. Причем в отличие от других областей принцип добросовестности в данном случае является не столько одним из элементов конструкции, сколько ее юридическим обоснованием и непосредственной движущей силой.

Одним из интересных проявлений принципа добросовестности в международном публичном праве является институт эстоппель, в силу которого сторона, сделавшая представление или совершившая действие, утрачивает право отрицать «истинность» представления, прямо выраженного или подразумеваемого. Эстоппель (а точнее – estoppel by representation) берет свое начало из английского общего права и в настоящее время представляет собой отдельный правовой принцип, признанный как самими государствами, так и практикой международного суда и арбитража. В современной науке международного права выделяют четыре конститутивных элемента института эстоппель: 1) существование определенной позиции у субъекта права (автора представления); 2) как следствие такой позиции – совершение другим субъектом права (дестинатором представления) каких-либо действий или воздержание от них; 3) как следствие таких действия или бездействия – ущерб дестинатора; 4) отмена или существенное изменение своей первоначальной позиции автором представления.

С учетом данных элементов юридические основания института эстоппель традиционно формируются в три теории: добросовестности, международной ответственности и подразумеваемого соглашения.  С точки зрения поставленной проблемы особый интерес представляют первые две. Так, Р.А.Каламкарян отстаивает теорию добросовестности, согласно которой единственно разумным объяснением юридического основания института эстоппель является принцип добросовестности, а сам институт требует от государств последовательности в их юридически значимом поведении. Следовательно, данная теория определяет место принципа добросовестности применительно к автору представления и не обращает практически никакого внимания на дестинатора. В то же время вторая теория (теория международной ответственности), обстоятельно сформулированная Э.Золлер, также имеет дело с принципом добросовестности, но определяет его место по отношению к дестинатору представления. Согласно данной теории, принцип добросовестности призван обеспечить защиту ошибочного убеждения дестинатора. При этом добросовестность дестинатора предполагает, прежде всего, законное убеждение, т. е. ошибку, которая одновременно являлась бы прощаемой и заслуживающей защиты, – основанную на разумной оценке созданной ситуации. Ошибка в такой ситуации приобретает качество защищаемого нормой права юридического интереса.

Мы считаем, что поскольку ситуация эстоппель возникает между двумя субъектами, постольку и верное толкование самого института может быть только при сочетании указанных двух теорий. Очевидно, что институт эстоппель стимулирует последовательное поведение государств, что в итоге соответствует принципу добросовестности. Тем не менее, нельзя забывать и о другой стороне. Поведение одного субъекта права может быть сколько угодно непоследовательным, но при «чуткости» другого субъекта, вовремя корректирующего свою позицию и не допускающего в силу этого возникновения ущерба, институт эстоппель останется недействующим. Именно добросовестная ошибка дестинатора представления вызывает к жизни институт эстоппель. Более того, добрая совесть предстает в данном случае в другом значении. Добросовестность ошибки означает ее одновременно истинное и обоснованное совершение с учетом объективно сложившейся ситуации. Именно добросовестность ошибки позволяет предотвратить обращение к эстоппелю любого неразумно или даже намеренно «ошибающегося» субъекта и защитить такое доверие, которое было истинным и обоснованным, а потому являлось основой правопорядка, заслуживающей защиты.

Важность подхода с учетом двух сторон подтверждается и существующими в науке международного права трактовками принципа добросовестности. Так, в связи с вопросом о природе принципа добросовестности Е.Кауфман отметил: «Идея, которая находится в его основании – это идея обеспечения защиты и доверия. Согласно этому принципу, каждое государство обладает правом не быть обманутым в своих законных ожиданиях, которые оно имело в отношении развития правовых отношений, участником которых оно является».  Более того, Р.А.Каламкарян также приводит формулу, доказывающую необходимость именно двухстороннего подхода к ситуации эстоппель. Автор следующим образом подытоживает «классический» пример эстоппеля: «С одной стороны – противоречивое поведение в нарушение принципа добросовестности... С другой стороны – добросовестное доверие к поведению противоположного государства...».  Таким образом, принцип добросовестности в качестве юридического основания получает очередное проявление в институте эстоппель. Более того, исследуемое понятие приобретает в данном случае двоякое значение: по отношению к автору представления – как объективный стандарт поведения, в первую очередь, в смысле последовательности; по отношению к дестинатору представления – как категория, характеризующая ошибку с субъективной стороны как истинную, с объективной – как обоснованную.

Наконец, в свете обозначенной темы необходимо рассмотреть вопрос о значении и содержании широко используемой международным публичным правом категории добросовестности. Ни один из международно-правовых актов не дает определения понятия добросовестности и ни одна из доктринальных дефиниций не является общепризнанной в этой области. Относительно определенным является понимание добросовестности в институте эстоппель: с одной стороны, как стандарта последовательности, с другой – как истинной и обоснованной ошибки. Однако данное понимание имеет очевидный изъян – многозначность термина, встречающаяся в правовой действительности (аналогичная многозначность понятия добросовестности имеется в гражданском праве большинства государств мира, в том числе и Российской Федерации), отрицательно сказывается на его применении. Что касается других толкований, то многие из них характеризуются тавтологичностью – как принципом, обязывающим добросовестно выяснять фактические обстоятельства, добросовестно выбирать нормы, подлежащие применению, и т. д.

Существуют и более развернутые определения. Так, Р.А.Каламкарян указывает на такие критерии, как «правдивость, лояльность, уважение права, верность международным обязательствам»,  А.В.Попова – на «поддержание публичного порядка, справедливости, равноправного положения сторон при пользовании правами по договору, недопустимость получения односторонних преимуществ, разумность». Однако большинство ученых практически единогласно при анализе принципа добросовестности указывают на необходимость обеспечить применение норм не только согласно их букве, но и согласно их духу.

С одной стороны, такая трактовка указывает скорее не на содержание, а на цель исследуемой категории, но с другой – международная практика свидетельствует о вполне удачном применении данного принципа и в отсутствие более четких направляющих, а в науке международного права данный принцип как таковой практически не получает нареканий. Таким образом, добросовестность может быть охарактеризована как широкая категория международного публичного права, в силу сложившейся практики не нуждающаяся в четкой дефиниции, противостоящая формальному подходу к праву и нацеленная на его применение не только согласно букве, но и обязательно согласно духу.

Необходимо отметить, что большинство государств признают существование в их правовых системах различия между объективной и субъективной доброй совестью. Субъективная добросовестность, как правило, касается знаний о фактах или их отсутствия, имеет значение для вещных прав и острой полемики не вызывает. Существенные споры касаются объективной добросовестности, представляющей собой неопределенный стандарт, позволяющий судьям развивать право в зависимости от обстоятельств. В таком виде добросовестность зачастую именуется принципом, доктриной или концепцией и получает применение, в первую очередь, в договорном праве.  Таким образом, представляется необходимым рассмотреть именно полемику по поводу доброй совести в объективном значении.

Выведенная в период позднего Средневековья Балдусом де Убалдисом  начальная концепция добросовестности была впервые закреплена в Гражданском кодексе Франции 1804 г. Так, ст. 6 ГК Франции устанавливает: «Нельзя нарушать частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы».  Согласно п. 3 ст. 1134 ГК Франции «договоры должны исполняться по доброй совести», а в соответствии со ст. 1135 ГК Франции «договор обязывает ко всем последствиям, которые справедливость привносит в обязательство по своей природе». Необходимо отметить, что ГК создавался во Франции под влиянием естественно-правовой доктрины, и именно по его примеру нормы о добросовестности были внесены в законодательные акты многих европейских государств.

При этом в литературе отмечается, что в настоящее время французская доктрина (в частности, в лице Ж.Жестина) и французские суды с осторожностью относятся к концепции доброй совести (bonne foi), не позволяя вводить при ее помощи слишком широкое судебное усмотрение. По этой причине в рамках европейских исследований подход французских судов к понятию добросовестности традиционно характеризуется как минималистичный.

Другим известным отражением идеи добросовестности в праве является § 242 Германского гражданского уложения 1896 г., предписывающий должнику «производить исполнение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского оборота».  Несмотря на критику вторжения справедливости в установленные правовые принципы, данный параграф посредством толкования был преобразован в одну из «общих оговорок» и стал причиной так называемой «прецедентной» революции.

Данная норма использовалась для смягчения строгого индивидуализма договорного права ГГУ и могла изменять действие любого законодательного положения. Основываясь на § 242 ГГУ, суды в Германии разработали новые институты (например, изменения или расторжения договора в случае существенного изменения обстоятельств) и создали определенное число обязательств для обеспечения лояльного исполнения договора (например, обязанность сторон по сотрудничеству). Тем не менее, в настоящее время принцип добросовестности (Treu und Glaube) не позволяет судам вводить общую идею справедливости, и суд уже не может заменять действие договора или законодательного положения исходом, который он считает более честным и справедливым.  Таким образом, применение понятия добросовестности в судебной практике Германии вышло далеко за пределы закрепившей его правовой нормы, но вместе с тем сегодня оно должно неизменно оставаться в строгих рамках закона и договора.

В Италии Гражданский кодекс был разработан в эпоху, когда итальянская доктрина была хорошо знакома с судебной практикой по § 242 ГГУ. По этой причине ГК Италии 1942 г. упоминает понятие добросовестности в целом ряде статей, основной из которых является ст. 1375, предписывающая, что «договор должен исполняться по доброй совести». Однако до начала 1970-х гг. судебная практика Италии использовала добросовестность исключительно для усиления защиты самостоятельно установленного и полностью признанного правового титула. Только в конце 1970-х гг., в первую очередь, после решения, вынесенного в 1975 г. Апелляционным судом Милана, суды признали принцип доброй совести (buona fede) в качестве самостоятельного основания для иска.

Б.Бетти отмечает, что добросовестность является объективной «концепцией, относящейся к поведению честных предпринимателей».  В то же время с изменением судебной практики под влиянием «защитников» принципа доброй совести отчетливо стали звучать голоса тех ученых (в частности, М.Бессонна, Дж.Биглиаззи, У.Натоли), которые заявляли об искушении использовать добрую совесть как общий принцип справедливости и тем самым предоставить судьям слишком широкое право усмотрения. В результате именно такая палитра конфликтующих теорий, существенно усложняющих развитие судебной практики, отличает итальянскую концепцию добросовестности.

Правовая система Великобритании, характеризуясь различными взглядами на понятие добросовестности в разных королевствах, представляет в этой области интересный пример. Показательными являются правовые системы Шотландии и Англии.

В Шотландии при принятии решения по делу Smith v. Bank of Scotland в 1997 г. общий принцип добросовестности помог Палате Лордов разрешить проблему, для которой не нашлось удовлетворительного решения в существующих специальных правилах права Шотландии.  В результате данное дело стало прецедентом, указавшим на существование в Шотландии общего принципа доброй совести, хотя при более глубоком анализе можно заметить, что его единственной функцией стало применение в рамках аналогии права.

В то же время правовая система Англии является единственной в рамках европейского континента, не признающей общего действия принципа добросовестности. Во времена древнего торгового права в Англии существовало общее понятие добросовестности (good faith), но с исчезновением торговых судов и узурпацией их юрисдикции королевскими судами торговые принципы были утрачены. Хотя сегодня судьи уже не придерживаются столь жестких взглядов, как это имело место во времена старого обычного права, доктрина и практика достаточно строго стоят на позиции ограниченности доброй совести.

Не предусматривая общего действия принципа добросовестности, а требуя его соблюдения только в определенных случаях, английское право достигает тех же результатов, но при значительно большей предсказуемости исхода. Так, обязанность добросовестности возлагается на руководителя юридического лица, на доверительного управляющего и т. д. Но во многих других случаях справедливость принимаемого решения достигается не за счет ссылки на общее понятие доброй совести, а посредством использования специально разработанных правовых институтов: недействительности договора; заключенного под влиянием обмана; ответственности за передачу товара ненадлежащего качества и др.

Таким образом, в Англии обеспечивается наилучший баланс справедливости и предсказуемости в правовой сфере. Предприниматели получают возможность уверенно планировать свою деятельность, что, в конечном итоге, является большим стимулом для бизнеса, чем абсолютная справедливость. И хотя неизбежная вовлеченность правовой системы Англии в процесс европейской интеграции грозит потерей ее уникальности, по нашему мнению, именно данный подход наиболее схож с подходом российского законодателя в исследуемой области. Следовательно, изучение опыта Англии может оказаться полезным для разработки современного значения добросовестности в отечественном праве.

Одним из последних интересных примеров закрепления идеи добросовестности является Гражданский кодекс Нидерландов 2001 г., в ст. 6:2 устанавливающий, что «правило, обязывающее стороны в силу обычая, закона или другого акта, не применяется в той степени, в какой согласно обстоятельствам оно будет неприемлемо с точки зрения разумности и справедливости».  Добрая совесть в данном случае обозначается понятиями разумности и справедливости и играет роль общей идеи, способной изменить действие любого источника права. Такая функция была названа А.Харткампом «ограничительной». Наряду с ней автор также выделил «дополнительную», позволяющую ввести права и обязанности, явно не предусмотренные в договоре и законе, и «толковательную», обязывающую толковать договор по доброй совести.

Значительные полномочия суду предоставляет ст. 6:248 ГК Нидерландов, согласно которой «при наличии исключительных обстоятельств судам позволяется заменить следствия договора или законодательного положения исходом, который они считают более честным и справедливым».  Таким образом, правовая система Нидерландов в части общего принципа доброй совести и свободы судебного усмотрения идет дальше германской модели, но, по нашему мнению, создает некоторую опасность для предсказуемости судебных решений.


В то же время прогрессивной представляется другая новелла кодекса. Законодатель Нидерландов провел различие между добросовестностью в смысле соблюдения коммерческих стандартов (объективным значением) и добросовестностью в смысле фактической честности (субъективным значением). Для предупреждения возможной путаницы ГК Нидерландов использует термин «добросовестность» только в субъективном смысле, а для объективности вводит формулировку «разумность и справедливость».  В условиях неопределенности по данному вопросу в Российской Федерации такой опыт представляется интересным, однако, по нашему мнению, обозначение объективного смысла добросовестности было выбрано  неудачно, поскольку ведет к смешению трех различных категорий: справедливости, разумности и добросовестности.

По итогам исследования представляется необходимым сделать следующие выводы.

Во-первых, в условиях активного развития международного коммерческого оборота понятие добросовестности широко используется в международном частном праве. В этой области добрая совесть употребляется в двух смыслах: как объективный неопределенный стандарт, близкий по значению к честной деловой практике, и как незнание об определенных фактах, получающее защиту в специально предусмотренных случаях. В последних актах унификации договорного права принципу добросовестности придается решающее значение. Причем в науке такой подход оценивается как прогрессивный.

Во-вторых, принцип добросовестности в международном торговом праве представляет собой самостоятельный принцип, противостоящий формализму в правоприменении и не нуждающийся в четких дефинициях. Указанный принцип проявляется в виде элемента принципа добросовестного выполнения международных обязательств, проистекающих как из договоров, так и из односторонних актов, а также в виде юридического обоснования конструкции злоупотребления правом. В рамках института эстоппель понятие добросовестности приобретает традиционную для национального права многозначность и выступает, с одной стороны, как объективный стандарт поведения, а с другой – как истинность и обоснованность ошибки. При этом основной движущей силой института эстоппель является защита доверия, истинного и обоснованного, именно в таком качестве являющегося основой правопорядка, заслуживающей защиты. Получение патента — самый простой для предпринимателя способ снизить налоги, а также максимально упростить учет и отчетность. Кто может получить патент, вся подробная информация на сайте http://www.vectorprava.ru

В-третьих, страны постсоветского пространства, неизбежно неся на себе отпечаток непризнания доброй совести в советское время, во многом пошли по тому же пути, что и Российская Федерация. Анализ гражданских кодексов отдельных государств показал, что большинство из них не устанавливает общий принцип добросовестности, но признает за понятием правовое значение в отдельных институтах: аналогии права (ст. 5 ГК Грузии, ст. 5 ГК Казахстана), приобретательной давности (ст. 235 ГК Белоруссии,  ст. 240 ГК Казахстана, ст. 1013 ГК Латвии),  виндикации (ст. 283–284 ГК Белоруссии, ст. 187 ГК Грузии, ст. 261 ГК Казахстана, ст. 1053 ГК Латвии).

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 3 (46) 2012



   


О портале:

Компания предоставляет помощь в подборе и прохождении наиболее выгодной программы иммиграции для получения образования, ведения бизнеса, трудоустройства за рубежом.

Телефоны:

Адрес:

Москва, ул. Косыгина, 40

office@eurasialegal.info