1. Представление заключения по собственной инициативе без назначения экспертизы судом. В этом случае суд может рассматривать заключение эксперта в качестве доказательства в процессе либо назначить экспертизу в качестве процессуаль­ного действия;

2. Представление экспертного заключения в качестве аль­тернативного при уже назначенной или проведенной экспер­тизе. При таком варианте представленное заключение, если оно имеет расхождение с заключением эксперта, полученным в соответствии с определением суда, может служить основа­нием для назначения судом дополнительной или повторной экспертизы. Либо суд может рассматривать альтернативное заключение в качестве доказательства по делу наряду с другим заключением эксперта.

А. А. Мохов также полагает, что результаты несудебной экс­пертизы могут быть использованы лишь для решения вопроса о необходимости назначения судебной экспертизы.

Но такая позиция видится недопустимой в виду следующе­го. В соответствии с ч. 2 ст. 79 ГПК РФ и ч. 3 ст. 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе просить суд назначить проведение экспертизы в конкретном экспертном учреждении или при­влечь в качестве эксперта указанное ими лицо. То есть тогда, следуя позиции С. Ф. Афанасьева, А. А. Мохова и И. В. Забо­лоцкой, получается, что лицо, имеющее на руках заключение несудебной экспертизы, может ходатайствовать в процессе о проведении судебной экспертизы? Смеем предположить, что если сторона удовлетворена выводами несудебной экспертизы, то она воспользуется своим правом и будет ходатайствовать о проведении экспертизы у того же эксперта? Полагаем, то об­стоятельство, что эксперт уже ранее провел экспертное иссле­дование вне судебного процесса для лица, участвующего в деле, не может послужить основанием для его отвода от проведения судебной экспертизы. Вряд ли в результате проведения судеб­ной экспертизы результаты исследований будут отличаться от несудебной экспертизы.

Большинство современных процессуалистов полагают, что заключение эксперта, полученное без соблюдения требований ст. 82-87 АПК РФ, не может быть использовано как самосто­ятельное судебное доказательство в смысле ст. 86 АПК РФ, а лишь как письменное доказательство.

Однако такая позиция далека от действительности ввиду следующего.

Так, И. В. Воронцова отмечает в качестве характерного при­знака письменных доказательств то, что они имеют место быть до возбуждения гражданского дела. Однако она также отмечает необходимость отличать письменные доказательства от пись­менных показаний свидетелей, объяснений сторон и заключе­ния экспертов. Следует отметить, что в данном случае речь идет лишь о письменном заключении эксперта по судебной экспертизе.

Современное законодательство дает общее определение письменных доказательств. ГПК РФ устанавливает, что пись­менными доказательствами «являются сведения об обстоя­тельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством фак­симильной, электронной или другой связи либо иным позво­ляющим установить достоверность документа способом».

Ученые-процессуалисты предлагают различные определе­ния письменного доказательства, единогласно выделяя в каче­стве обязательного элемента его материальный аспект.

К. С. Юдельсон в своем определении утверждает, что письменные доказательства есть не что иное, как «предметы, на которых при помощи знаков выражены мысли, содержа­щие сведения о фактах, имеющих значение для разрешения дела».

С. Ф. Афанасьев представляет письменное доказательство как «результат единства материального носителя и человече­ской мысли, содержащей определенную информацию, кото­рая зафиксирована на этом материальном носителе».

М. К. Треушников полагает, что для письменных доказа­тельств характерна вещественная основа, на которой зафикси­рована информация с помощью любого типа письма. А сведе­ния, необходимые суду для установления обстоятельств дела, воспринимаются из содержания текста.

И. В. Решетникова также полагает, что если стороны прове­ли экспертизу до возбуждения судопроизводства по собствен­ной инициативе, в ходе судебного разбирательства заключение эксперта может быть использовано ими только в качестве пись­менного доказательства.

В то же время все процессуалисты сходятся во мнении, что следует отличать письменные доказательства от иных доказа­тельств, полученных в письменной форме, например, от пись­менных показаний свидетелей, заключения судебной экспер­тизы, оформленной в письменном виде.

Как уже говорилось, отличительной особенностью несу­дебной экспертизы от судебной является отсутствие у первой процессуальной формы. То, что результаты проведенных ис­следований зафиксированы с помощью компьютера в виде документа, пригодного для чтения человеком, не может быть ключевым фактором для отнесения заключения эксперта к письменным доказательствам. Здесь явно присутствует со­ставляющая личного доказательства. «Любое личное дока­зательство несет на себе некий отпечаток личности воспри­нимавшего, запоминавшего и воспроизводящего события человека, что должно учитываться при исследовании и оценке доказательств». Отсутствие у несудебной экспертизы про­цессуальной формы не лишает ее указанных свойств. Проводя несудебную экспертизу, эксперт также проводил исследование, основываясь на своих специальных знаниях. Вывод, к которому пришел эксперт, закрепляется в заключении несудебной экс­пертизы. Заключение несудебной экспертизы является специ­альным доказательством и требует специальных методик при исследовании и оценке.

В силу сказанного видится неверным утверждение А. А. Мо­хова о том, что «экспертное заключение, полученное вне про­цесса, либо с нарушением требований к форме не приобретает статуса экспертного заключения, которое могло бы быть ис­пользовано в качестве такового в суде».

Особого внимания требуют несудебные экспертизы, про­ведение которых предусмотрено федеральными и другими законами.

В случаях, когда производство несудебной экспертизы пред­усмотрено Федеральными законами возникает немало слож­ностей и вопросов. Так, например, может ли считать сторона, что она выполнила бремя доказывания, проведя экспертизу в соответствии с Федеральным законом (например «О защите прав потребителей» № 2300-1 от 07.02.92 г.). Определенно — да. Несмотря на то, что большинство процессуалистов считают не­допустимым приобщение в качестве доказательств несудебные экспертизы, судом она будет принята.

По нашему мнению, в том случае, когда Федеральными законами предусмотрено проведение несудебной экспертиз, в судебном процессе может быть проведена лишь повторная или дополнительная экспертиза в соответствии с нормами ГПК РФ и АПК РФ. Проведение судебной экспертизы по тем же во-просам видится недопустимым.

Ю. К. Орлов отмечает также, что единственным отличи­ем судебной экспертизы от несудебной является процессу­альная форма. Никаких отличий исторического характера между ними нет. Методический уровень проведения обеих экспертиз может и должен быть одинаковым. Следовательно, не имеет никакого смысла проводить судебную экспертизу в том случае, если в деле имеются заключения несудебной экспертизы.

Для более подробного рассмотрения данной проблемы следует рассмотреть несколько примеров таких несудебных экспертиз, проведение которых предусматривается Федераль­ными законами, а также изучить существующую судебную практику по ним.

Несудебная экспертиза по ОСАГО — Постановление ФАС Волго-Вятского округа своим постановлением от 24.04.13 № А29-3593/2012.

Экспертиза по п. 5 ст. 720 ГК РФ (качество выполнения работ) — Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.03.13 по делу № А21-2198/2011.

Экспертиза по Федеральному закону «О защите прав по­требителей» — Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.09.09 по делу № А52-57/2009.

Экспертизы, предусмотренная Налоговым кодексом Рос­сийской Федерации — Постановление ФАС Поволжского окру­га от 09.09.2008 г. по делу № А57-365/08-33; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.07.05 по делу № А56-48880/04.

Экспертиза по договорам поставки товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных и муниципальных нужд — Постановление ФАС Московского округа от 27.06.13 по делу № А40-4589/2012-63-38; Постановление ФАС Северо­Западного округа от 05.08.2011 г. по делу № А56-30273/2010.

Историко-культурная экспертиза по ФЗ «Об объектах куль­турного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» № 73-ФЗ от 25.06.2002 — Определение Верховного Суда РФ от 02.04.2014 № 71-АПГ14-3; Определение Верховного Суда РФ от 04.06.2014 № 78-АПГ4-13.

Во всех приведенных судебных делах несудебная экспертиза была принята в качестве доказательств. Принятие судами за­ключений несудебных экспертиз, проведение которых пред­усмотрено законодательством, можно назвать устоявшейся практикой судов.

Автор полагает, что в том случае, когда проведение несу­дебной экспертизы предусмотрено нормативными актами, она должна быть принята судом. Так как в противном случае видится абсолютно бессмысленным законодательная регла­ментация действий (в нашем случае проведение несудебной экспертизы), которые впоследствии будут признаны неза­конными.

Автором проведен анализ опубликованной судебной практики по гражданским и арбитражным делам по вопросу использования судами результатов несудебной экспертизы. Рассматривались все дела, в которых имела место экспертиза (как судебная, так и несудебная). И получилась следующая статистика. Отказ суда в принятии в качестве доказательства результатов несудебных экспертиз происходит в 2% случаях. Интересно отметить, что из общего количества проанализи­рованных дел в 48% случаев решение суда выносилось на ос­новании лишь судебной экспертизы, в 44% случаев суду было достаточно выводов несудебных экспертных исследований. При наличии в деле несудебной экспертизы повторная судебная экспертиза по тем же во-просам, что и несудебная, назначалась в 8% случаях.

Толкование нормы об обязательном проведении экспер­тизы в контексте только судебной экспертизы видится абсурд­ным. Его следует понимать как раз наоборот: стороны для соблюдения процедуры досудебного порядка урегулирования спора вправе проводить несудебную экспертизу, которая впо­следствии может быть использована в качестве доказательства в суде. А вот если она не будет проведена до судебного про­цесса, тогда в соответствии со ст. 79 ГПК РФ и 82 АПК РФ суд должен назначить ее проведение вне зависимости от того, за­являли ли соответствующие стороны ходатайства о назначении экспертизы или нет.

В отдельных гражданских и арбитражных делах несудебная экспертиза является главным, а иногда и единственным дока­зательством, исследование и правильная оценка которого по­зволяет установить обстоятельства дела. Нельзя недооценивать важность такого доказательства.

Но ввиду отсутствия ее законодательной регламентации у судов зачастую возникают сложности при ее использовании в качестве доказательства.

Доказательствами по делу являются полученные в предус­мотренном законом порядке сведения о фактах, на основе ко­торых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рас­смотрения и разрешения дела.

А. Т. Боннер видит необходимость расширить перечень средств доказывания, предусмотренных действующим ГПК. Причем он предлагает определить не закрытый перечень, а приблизительный. Свою позицию он обосновывает тем, что наука и техника развиваются и будут развиваться, а закрытый перечень средств доказываний будет постоянно подвергаться изменению (расширению) в погоне за этими изменениями.

Несудебная экспертиза не может быть отнесена ни к одно­му из перечисленных средств доказывания ГПК РФ. Однако сложившаяся практика судов принятия ее в качестве такового ставит эту проблему ребром. И видится только один выход: законодателю следует расширить перечень средств доказыва­ния, добавив в него заключения экспертиз, проводимых вне судебного процесса.

Позиции необходимости законодательного закрепления доказательственного статуса результатов несудебной эксперти­зы придерживается и Т. В. Сахнова. Она также отмечает, что отнесение заключения несудебной экспертизы к письменным доказательствам является лишь способом допустить исполь­зование такого источника доказательственной информации.

В ГПК и АПК РФ необходимо внести изменения. Несудебная экспертиза должна быть признана самостоятельным доказа­тельством и добавлена в ст. 55 ГПК и п. 2 ст. 64 АПК в качестве такового. Поскольку ее проведение уже предусмотрено многими федеральными законами (см. Раздел 2.2.), то вопрос о законода­тельной регламентации проведения таких экспертиз отпадает. Ввиду наличия специального Федерального закона «О государ­ственной судебноэкспертной деятельности в Российской Феде­рации» № 73-ФЗ от 31.05.01 г., проведение остальных несудебных экспертиз должно регулироваться именно этим законом.

Помимо сказанного, в ГПК и АПК РФ следует внести до­полнения, касающиеся невозможности проведения судебной экспертизы по тем же вопросам, по каким проводилась не­судебная. При наличии в материалах дела заключения несу­дебной экспертизы дополнительная и повторная экспертиза должна назначаться судом по основаниям, предусмотренным статьями 87 ГПК и АПК РФ.

Ни одно доказательство не имеет для суда заранее установ­ленной силы. Заключение несудебной экспертизы должно оце­нивается судом по его внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании каждого отдельно взятого доказательства, со­бранного по делу, и их совокупности с характерными причин­но-следственными связями между ними.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 г. № 23 п.7: «Судам следует иметь в виду, что заключение экс­перта, равно как и другие доказательства по делу, не являются исключительными средствами доказывания и должны оцени­ваться в совокупности со всеми имеющимися в деле доказатель­ствами (ст. 67, ч. 3 ст. 86 ГПК РФ). Оценка судом заключения должна быть полно отражена в решении. При этом суду сле­дует указывать, на чем основаны доводы эксперта, приняты ли во внимание все материалы, представленные на экспертизу, и сделан ли им соответствующий анализ». Такое правило следует применять и в отношении заключения несудебной экспертизы.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале №  9 (76) 2014