Эволюция американской судебной практики оценки «связанных продаж»
Американское «bundling» имеет длинный перевод на русский язык - продажа товара только при условии приобретения другого товара. Поэтому в краткой версии данная практика ведения торговли обозначается как «связанные продажи». Это частая практика, она может быть как хорошо мотивированной экономически, так и надуманной. В российском Федеральном законе «О защите конкуренции» содержится 2 базовых запрета навязывания условий договора, не относящихся к его предмету, (требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования). Причем в случае со ст. 10, т.е. в рамках запрета злоупотребления доминирующим положением, норма дополнена оговоркой о том, что навязываемые условия должны быть экономически и технологически необоснованными, а в случае со ст. 11 - запретом антиконкурентных соглашений - такой оговорки нет. Как это часто бывает в российском антимонопольном регулировании, широта формулировок влечет за собой широту усмотрения, неопределенность правоприменения и игнорирование тех существенных для правильнойоценки торговой практики факторов, которые прямо не указаны в законе, но являются принципиальными для правильной оценки. В таких случаях имеет смысл изучить подход к решению проблем в юрисдикции, оказавшей серьезное влияние на все развитие антимонопольного законодательства, - США, где судебная практика определяет закон, правоприменение и правосознание. Рассмотрим наиболее важные судебные дела по данному вопросу.
В 2006 г. Верховный суд США в решении по делу Illinois Tool Work Inc. v. Independent Ink Inc. окончательно отказался от презумпции per se illegal, т.е. квалификации «связанных продаж» как однозначно незаконных, сформулированной еще в 1949 г. в деле Standard Oil of California v. US. Тогда, в 1949 г., суд указал, что «связывающие соглашения могут служить только цели подавления конкуренции».
Но даже еще до 2006 г. в судебных решениях зачастую демонстрировалась неоднозначность отнесения связанных соглашений к per se illegal. Так, в рамках дела Eastman Kodak суд решил, что для отнесения соглашения, в рамках которого одна сторона связывалась другой, к антиконкурентным необходимо одновременное выполнение следующих четырех условий:
существуют 2 отдельных товара;
продажа одного товара (основного) обусловлена приобретением другого (сопутствующего);
продавец обладает рыночной властью на рынке основного товара;
связывание приводит к существенному ограничению торговли на рынке.
Только при наличии всех четырех элементов соглашение может быть признано антиконкурентным. Но даже в этой ситуации на основании конкретных фактов хозяйствующий субъект вправе доказать, что положительный эффект от соглашения превышает негативный, а суд может признать соглашение законным. Так происходит сдвиг от использования принципа per se к принципу rule of reason -оценка разумности.
Существенный вклад в развитие теории связывающих соглашений внесло дело Jefferson Parish 1984 г. Госпиталь Jefferson Parish сам не оказывал услуги анестезии, поэтому данную услугу им оказывали другие компании. При этом госпиталь требовал от своих пациентов заказывать такие услуги только в одной компании. Решение по данному делу можно назвать несколько противоречивым, мнения судей разделились. Основной спор развернулся вокруг того, какой принцип необходимо применять к такого рода соглашениям - per se или rule of reason. Ряд судей утверждал, что принцип per se является единственно возможным. Другие утверждали: развитие судебной практики подтвердило - несмотря на то, что некоторые соглашения должны быть признаны незаконными сами по себе, т.е. должен использоваться принцип per se, все же не любой отказ продавать два товара по-отдельности может привести к ограничению конкуренции. Незаконные соглашения были охарактеризованы судом как принуждение приобрести товар, который при обычных условиях не был бы куплен вообще или был бы куплен на других условиях. При этом не все соглашения о «связанных продажах» служат максимизации прибыли продавца и не могут быть осуждены per se, поскольку они могут не являться антиконкурентными или кабальными. Не согласные с необходимостью применения принципа per se судьи полагали, что для применения принципа per se истец должен будет доказать не только сам факт существования такого соглашения, но и наличие условий, которые приведут к усилению и так существенной власти продавца на рынке до монопольной. Но и даже в этом случае анализ последствий соглашения - экономических последствий, свидетельствующих об эффективности соглашения - позволит избежать применения принципа per se.
Еще одним вопросом, по которому мнения судей разошлись, стало определение самих связанных товаров, а именно: как их разграничить, как понять, что условно навязываемый товар не является всего лишь составляющим, запасной частью, без которой функционирование основного невозможно? Большинство судей решили, что «ключ к разграничению товаров находится не в их функциональных характеристиках, а в спросе на эти 2 продукта». По мнению большинства, два товара существуют в том случае, если есть достаточный спрос для того, чтобы создать и разграничить товарные рынки для каждого из товаров. Однако ряд судей не согласились и с этим, указав, что все сложные товары можно разделить на составляющие, каждая из которых может иметь собственный рынок сбыта, а значит и отдельный спрос. По их мнению, нельзя просто констатировать наличие спроса на товар, не указав причину этого спроса.
В дальнейшем этот же вопрос ставился в деле Kodak. Вопрос идентификации товаров по сути был одним из центральных в этом деле, строившемся на обвинении Kodak в навязывании услуг по техническому обслуживанию своих аппаратов при продаже запасных частей к ним. Суду предстояло решить, являются ли запасные части и услуги по техническому обслуживанию при установке этих запасных частей различными товарами или одним единым товаром. Суд решил, что это различные товары именно по причине существования раздельного спроса на них. Суд также отклонил довод Kodak о невозможности злоупотребления властью на рынке, поскольку его конкуренция с другими производителями была слишком велика: в случае злоупотреблений покупатели скорее бы купили новое оборудование у не столь требовательного к последующему обслуживанию производителя, чем соглашались бы на его требования. Суд также не согласился с доводом о том, что запасные части ничего не значат сами по себе - по логике суда тогда не существовало бы раздельных рынков камер и пленки (это 1992 г. - доцифровая эра), компьютеров и программного обеспечения, автомобилей и покрышек. Но и в этом деле не все судьи были согласны. Так, судьи Скалия и О'Коннор подвергли этот подход критике. По их мнению, услуга технического обслуживания значительно связана с предоставлением запасных частей, а потребители заинтересованы не просто в получении запасных частей, но и в их качественной установке, что обеспечивается наилучшим образом самим производителем.
В этом деле суд выявил «связанные продажи», основываясь на теории издержек: несмотря на конкуренцию между производителями, по мнению суда, покупателю проще согласиться с услугами и ценами того производителя, у которого он уже купил оборудование. «Переключение» на оборудование другого производителя обойдется еще дороже, и покупатель оказывается «заперт» с уже имеющимся оборудованием.
Обсуждая вопрос о применении принципа per se illegal к соглашениям об обязывании использовать услуги производителя по установке запасных частей при установке запасных частей суд пришел к выводу о том, что автоматическое признание подобных соглашений незаконными привело бы к потоку судебных исков и коммерческого шантажа.
И наконец, наибольшее развитие теория «связанных продаж» получила в уже упомянутом деле Illinois Tools, где помимо вопроса о навязывании встал вопрос о силе патента. Суд указал, что правило per se illegal не должно автоматически применяться ни в случае с навязыванием, ни к вопросам власти на рынке, происходящей из патентов.
Корпорация Illiois Tools занималась производством наборов запасных частей для принтеров и обладала патентом на уникальную головку для печати и контейнер для чернил, а также занималась производством обычных незапатентованных чернил. Затем Illinois Tools продавала свои наборы производителям промышленных принтеров по лицензии. Компания Independent Ink разработала свои чернила, которые можно было использовать в наборах Illinois Tools и стала предлагать их ее контрагентам по более низкой цене. Independent Ink смогла защититься от иска о нарушении авторских прав, поданного Illinois Tools, а затем перешла в атаку, подав иск с требованием признать права Illinois Tools не нарушенными, а саму компанию - нарушившей статьи 1 и 2 Закона Шермана. В этом деле было много отмен и пересмотров, однако основным был вывод о том, что множество случаев так называемого навязывания и «связанных продаж» вполне совместимы и со свободным рынком и со свободной конкуренцией, а наличие патента на определенный товар совсем не означает власть на рынке.
Во всех рассмотренных делах существенное значение имел уже упомянутый фактор экономической эффективности. Сначала в рамках подхода per se (Jefferson Parish) суд анализировал вопрос о раздельных товарах через критерий спроса. Логика здесь следующая: покупатель приобретет товар в связке только если это для него более эффективно, а приобретать товары по отдельности наоборот невыгодно. Тогда потребительский спрос укажет, один это товар или несколько. Таким образом, когда существует потребительский спрос на товар в наборе, а не на отдельные его части, то такой способ продаж является показателем наличия экономической эффективности. В этом случае два товара представляют собой индивидуальный товар, а не два произвольно объединенных, поэтому анализ per se illegal далее применяться не будет. После Jefferson Parish суды часто использовали подобный подход, полагая на тот момент, что доктринальный подход к связыванию как агрессивная стратегия на рынке не совсем оправдан. Так, в деле US v. Jerrold Electronics Corp. суд пришел к выводу о том, что если для продавца является разумной продажа товара вместе с другим, то такой продукт должен рассматриваться как один товар. Компания Jerrold продавала кабельные антенны для поселений, где эфирный прием был невозможен, при этом настаивало на собственных услугах по установке. Суд счел, что политика компании по продаже своих систем вместе с обязательными услугами по техническому обслуживанию разумна, а услуги и кабельная антенна являются одним товаром постольку, поскольку существуют обстоятельства, требующие их объединение. Даже в уже процитированном ранее деле Kodak, чьи претензии суд не поддержал, суд исходил из того, что поведение компании не похоже на обычно необходимое для улучшения конкурентной ситуации, и поэтому невозможно что-либо презюмировать без доказательство реального экономического эффекта.
Таким образом, в американской судебной практике в течение XX в. сформировался подход, согласно которому «связанные продажи» должны рассматриваться только в рамках правила rule of reason с учетом экономического анализа поведения хозяйствующего субъекта. Принцип per se illegal, простой в применении, но не учитывающий реалии экономики, как представляется, более применяться уже не будет.
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 3 (94) 2016